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过失的概念研究

  第293条的标题是:在判定风险大小时应考虑的因素。该条规定:为判定行为人是否有过失之目的,在判定风险大小时,下列因素是重要的:(1)法律认定的该行为所危害的利益的社会价值,(2)行为人的行为对另一人或另一人所属的那类人的利益造成侵害的几率大小,(3)所危害利益可能遭受侵害的几率大小;(4)如果该风险实际造成损害,利益可能遭受侵害的人数。
  值得注意的是,在1999年4月美国法学会公布的《第三次侵权法重述》的草案讨论稿中,其第4条在定义何为过失时,直接采纳了第一次、第二次《侵权法重述》第291条的内容。该条规定:行为人在行为时,如果没有履行当时情况下的合理谨慎就是有过失的。在确定行为是否缺乏合理谨慎时应当考虑到主要因素是,可预见的导致伤害的可能性,可预见的导致伤害的严重性,以及如果行为人采取消除或降低伤害可能性的措施时,行为人和他人所承受的负担。
  但是,在司法实践中,汉德公式并不总是能发挥作用。该公式中的各个变量常常是无法准确计算的,因此,有人认为,这一公式所具有分析意义多于其具有的实际操作价值。
  另外,由于陪审员厌恶仅考虑经济利益而无视人的生命和健康的做法,这也使其在司法实践中的运用受到了限制。现以上文中的下水道盖子为例来说明这个问题。假定其他条件不变,购买一个下水道盖子的费用是220元人民币。按照汉德公式B(220元)>P*L(20%×1000元),那么,马路的管理者没有给下水道安装盖子,是无过失的。但是,在司法实践中,如果真地发生了这种情况,马路的管理者很可能会被判决承担巨额的赔偿金,而不是不承担过失责任。
  此外,目前,在美国各州规定的法官给予陪审团的指示中,在解释什么是合理谨慎时,仅有少数州采纳了汉德公式的三项变量中的一项或更多项的内容,绝大多数州接受的对陪审团有关过失的指示中使用了“类似情况下的合理人”一类的语言。
  三、大陆法系国家的过失概念
  (一)法国法中的过失概念
  法国民法典1382条和1383条是现代法国过错侵权责任的直接根据,但是,这两条并没有对过错这一概念作出界定。何为过错,是由法官根据案情决定的。
  (二)德国法中的过失概念
  德国民法典的第278条规定了过失就是缺乏通常的谨慎。这一规定过于简单,并不具有司法操作价值,需要法官根据案情做自由裁量。
  (三)日本法中的过失概念
  在日本的侵权法中,过失行为是违反注意义务的行为。 [15]这显然是受英美法系影响的结果。日本民法典的起草者对过失的论述是:“其应做的事未做,或者做了不该做的事,或者当做应做的事时其方法不得当,所有类似于这样的场合均视为过失”。 [16]从这样的情况来看,日本民法的起草者并不像后来的学者所认为的那样将过失考虑为加害者心理状态,而正是以是否尽了通常人应尽的注意义务为问题来把握过失的。这样的规定和英美法的规定是一致的。从总体上看,日本民法典施行后众多的学说,一直都对过失作这样的定义:所谓过失,就是尽管应该预见违法结果的发生但却由于没能预见其发生的的这样一种心理状态。 [17]但是,日本的司法判例从民法制定之初开始,普遍做出的都是这样的判示,即所谓过失,是指在一定状况下该行为人所实施的行为有“欠缺之处”的情况。因此,日本的司法实践与民法典的起草者的意图是一致的。


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