2.从比较法角度考察,直到今天,普通法国家司法所奉行的遵循先例原则,即遵循的是惯例(习惯)。例如,美国《统一商法典》也总是随着商业习惯的变化而变化,而不是相反。在民法领域,“现代各国民法均承认习惯为法源之一”,[8](P28)一些国家的民法典中,还对习惯法的法源地位明文予以确认。例如,《瑞士民法典》第1条即规定,“凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题,一律适用本法。无法从本法得出相应规定时,法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时,依据自己如作为立法者应提出的规则裁判”。《意大利民法典》第一条“法源说明”中亦明确地将惯例列为法源。在商法领域,习惯法的法律渊源地位更为突出,一些国家商法上甚至明确规定,没有习惯时,方适用法律(制定法) 。而在国际法领域,不成文的国际法一般规则作为国际习惯法发挥着重要的作用。
3.我国现行立法对习惯法的态度。中华人民共和国建国以后,长期以来,习惯作为法源的作用是比较有限的,但亦并未禁绝。例如,1949年的《政治协商会议共同纲领》第53条的规定:“我国各少数民族均有保持或改革其风俗习惯及宗教信仰的自由。”现行
宪法第
4条第4款规定:“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由,都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”现行《
民族区域自治法》第
10条规定,“民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由,都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”上述规定为确立习惯法在我国法律体系中的地位奠定了宪政基础。在民事立法和司法方面,习惯法受到了尊重。例如,作为新中国建立后的第一部法律——1950年
婚姻法在列举禁止结婚诸情形的同时,规定“对其他五代以内的旁系血亲间禁止结婚,从习惯”。1951年7月18日,《
最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复》中指出,“如当地有习惯,而不违反政策精神者,则可酌情处理。” 1953年6月15日,《
中央人民政府司法部关于不同民族男女结婚后所生子女应属何族问题的复函》认为,不同民族结婚后所生子女应属何族,“应根据群众一般习惯决定”。