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论现代反垄断法的程序依赖性

  法律对垄断的规制还应尊重企业的自治权,实现制裁与合作的结合,也即适用强制性程序对企业予以处罚之外,还要借助“非正式程序”来软化执法的严厉性,甚至在必要的时候与企业和解。在反垄断法领域,管制与被管制是国家与企业关系的最基本形态,这种管制有时渗透微观领域,对垄断违法企业毫不留情地“挥舞大棒”也是反垄断法最基本的规制方式。但经济全球化背景下,企业日渐具有自身生存与发展空间,甚至具有了自治权,这种自治空间必须得到政府尊重,国家与企业之间在总体上发展成为一种合作关系。在反垄断法领域,国家也不再扮演绝对的领导者角色,各国立法不仅重更新了垄断的含义,也设定了越来越多地程序性规范,甚至是任意性规范,以便在执法上维持政府与企业之间的必要空间,单一的强制以及对竞争的过分强调逐渐走向强制与和解、竞争和合作的共存。
  (三)执法机制的软化
  反垄断法程序化带来的另一结果便是执法机制的软化。经过适当的程序控制,反垄断执法从绝对性的制裁走向了相对性的合作,公权主体在程序约束下变成了具有平等意识的当事方。而从动态上看,反垄断执法的真正实现必然要溶入企业的意志,尽管溶入程度上与私法中的契约自治明显有别。通过看得见的程序,企业获得了契约化的参与权、请求权和抗辩权。在程序中,反垄断执法的强制力由于企业的参与权、请求权和抗辩权而收敛了单方意志性,权力行使者与权力对象之间形成一种动态的依赖性平衡[44]。而从某种程度上来说,程序不仅是主体间意思交锋的场所,也是通过谈判形成确定结果的基本途径,过程性、交涉性与合意性是程序的重要特征,这与契约的本质是一致的,程序有时本身即被视为一种契约。在此意义上,反垄断执本身就是合意的结果。
  从大多国家的执法实践看,由于执法资源的短缺,严格依照正式程序结案的反垄断法案件并不多,大多案件可能在协商中被“心平静气”地处理掉了,例如在欧共体委员会审理的卡特尔案件中,仅有非常小的一部分通过作出正式决定而结束,这部分案件在委员会审理的全部案件中仅约占3%[45]。
  此外,现代反垄断法上几乎都会存在一类可供企业选择适用的任意性程序,这些程序的目的在于引导企业与执法者合作,将其从事某种行为时的市场力量、行为后果等交由执法者评价,一旦当局予以承认或附加条件承认,则其意见便具有约束力。典型如日本的企业集中事前咨询程序、“附加条件承认”等。立法还可能赋予企业一项申请权,由企业向执法当局作不违法申请,从而对执法者来说,避免了长时间调查、收集证据的大量投入,对企业则可能避免事后受到严厉处罚。例如欧共体竞争法中的“违法否定(negative clearance)”,即根据有关企业或企业集团的申请,委员会根据其所掌握的事实,可以确认根据条约第81条第(1)款和第82条的规定,其没有依据对有关协议、决定或经营行为采取措施,从而否定了企业或企业集团行为的违法性。
  即便进入调查阶段,企业违法行为是确定的,现代反垄断法也倾向于留给企业一个和解的机会,最终结果可能是双方协商的契约取代了严厉的制裁。例如根据日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》的规定,公正交易委员会对垄断违法行为者可劝告其采取适当措施,收到劝告之企业应尽快通知是否应诺该劝告,一旦应诺劝告,公正交易委员会可不经审判程序作出与该劝告内容相同的判决;公正交易委员会作出审判开始决定后,如果被审人同意审判开始决定书记载的事实及法律适用,以书面形式向公正交易委员会申请不经过其后的审判程序而接受审决,并提交记载有排除该违法行为或保证排除该违法行为或者为使处于垄断状态的商品或劳务恢复竞争自己所应采取具体措施内容的计划书的,公正交易委员会如认为适当,可不经其后审判程序而作出与该计划书所载具体措施内容相同的审决。当然,和解的结果不可能是毫无处罚,只是处罚的额度会较严格依正式程序调查结案的结果要小得多。
  六、结 语
  任何法的实施都离不开程序,而程序对于复杂性活动显得尤为重要。人类的涉法活动,是典型的复杂性活动,应当依照一定的程序进行[46]。反垄断法直接作用于市场经济领域,面对的是各种企业越发精密的垄断违法行为,因而是一种典型的解决“复杂性问题”的法律,这就使得它对程序的需求更加强烈。
  应当看到,反垄断法的逐渐程序化过程,已不是特殊的国别性现象,它根源于现代社会的抽象性以及法律的现代化过程,具有典型的“路径依赖”色彩。事实上,越是在经济法等现代法领域,实体规则与程序规则的联系就越是紧密,这也与现代社会的程序性和效率性特征相联系的。
  现代反垄断法程序依赖性的增强,也与其自身发展过程密不可分。传统的反垄断法规则,产生于一个垄断行为备受诟病的时代,甚至垄断状态也被视为违法,因而立法上只需宣布某些行为违法即可,执法机关的裁量权也几乎没有生长空间,程序性规则的重要性自然不甚明显。而现代反垄断法的执法走向是越来越趋向于“合理原则”,甚至一些横向联合行为也具有某些经济合理性,执法活动越来越体现为一个全面考虑、综合衡量的过程。与这一过程相伴的,是垄断行为日渐复杂化,这就使得立法上的实体规则已无法对多变的现实状况作出准确描述,反垄断执法活动的重要性因而随之提升。对于执法机关来说,为了履行执法职责,追求反垄断法实效,就需要有专门的垄断行为规制权,这些规制权往往表现为一定领域或范围内的立法权、执法权,甚至准司法权,同时,其行使也必须依据一定的形式或程序来进行。现代反垄断法的这些典型特征,都使得其程序性规则无论在形式或实质上,都大有超越实体规则之势。
  强调现代反垄断法的程序依赖性,就需要重新审视传统反垄断法中的诸多原理或制度,最典型的便是要实现反垄断执法方式的更新。此外,诸如反垄断立法是否应当面面俱到,是否需要建立一种集纳市场主体意志的协调性制度,如何保证立法进程中相关主体的参与权,如果看待反垄断法程序结构的非均衡性,如果实现反垄断实体规则与程序规则之间的有效整合,等等这些问题,都需要在程序化的这一大背景下,重新思考、归纳,以便对相关理论与制度作出合理定位,用以指导反垄断法的立法与执法活动。


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