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论现代反垄断法的程序依赖性

  (二)反垄断法程序规则的价值
  反垄断法程序规则首先减少了实体规则的不确定性,从而减少了法律奉行成本。成文法规则的确切含义有时执法者都难以捉摸,更何况企业,而企业本身又缺乏解释法律的能力,这种情况下,预测反垄断法的适用结果就像“走钢索”一样困难[41],企业违法很可能是无意的结果。实体规则往往只能说明垄断行为的模糊范围,却不能指出各行为之间的确切边界;由于缺乏明确的指引,企业守法成了昂贵的行为。对比之下,实体规则还可能鼓励违法,因为违法行为被发现并受到惩罚的概率实在太低了。因此,实体规则的程序化无疑能增加企业守法的主动性。不仅如此,程序规则还能将企业行为逐步细化,降低垄断判断的复杂性,并赋予执法机关严密的执法手段,最终通过提高违法成本来阻却违法行为。
  程序性制度的引入还能变革反垄断法的执法方式,从而减少执法中的“无谓损失”,进而减少规制成本。首先,程序本身就是对执法的指引,能降低违法行为的隐蔽性,以便执法者将有限的资源作合理的投入。其次,“非正式执法”手段的运用,可以从源头上减少违法行为产生的可能性。例如在日本,当企业准备实施合并或受让营业时,各相关的当事人普遍地要通过“事前咨询”向日本公正交易委员会征询其非正式的指导意见,来打探他们对其集中计划所持基本态度,以便确定最终的集中方案。在过去的50多年里,日本公正交易委员会所处理的有关合并、受让营业等违法案件之所以如此之少,应当说,与当事人在正式申报前充分利用“事前咨询”同公正交易委员会互通信息,是有直接关系的。[42]此外,无论对执法者还是企业来说,“非正式程序”中的执法和解都可避免长期拉锯战带来的财力浪费与“心力交瘁”的痛苦,其所节省的人力、时间与花费,着实相当可观。主观上,企业与执法者都深感反垄断执法实在是“令人头痛”,能免则免。而从执法资源的合理配置来看,也惟有如此,才可将有限的资源投入更多的反垄断执法中,降低企业侥幸心理,提升法律实效。
  可见,现代反垄断法的程序化实现了对效率的极大促进,而以执法和解为代表的“非正式程序”的出现本身即为反垄断法追求效率的产物。效率是现代反垄断法最核心甚至是唯一的价值目标,程序则是实现这一目标的重要载体。虽从表面看,程序实现必致一定时间更迭,但与漫长的不确定性执法相比,其对效率的消耗显然要小得多。更主要的,它不仅实现了执法资源的优化配置,也免除了企业的沉重负担。与实体规则相比,程序规则也许更易担当起实现效率这一核心目标的功能。
  此外,程序规则对公正的关注是也是明显的。例如,以公开性、参与性为前提的执法程序首先通过主体间的“配合与牵制”限制了执法者可能出现的恣意,从而保障企业可受公平对待;实现执法者与企业之间平等对话,经由不断协商、自我修正、自我克服沟通了信息,并进而指导双方主体作出理性选择。
  五、程序化背景下反垄断法实施机制的更新
  (一)制度运作的自足
  反垄断法的程序化在某种程度上正是当局深感传统执法之不足,从而寻求补充方式或替代方式的选择,作为程序化的必然结果,便是现代反垄断制度构成与制度运作上的自足性。这当然也是反垄断法解决日益复杂的垄断问题对程序的要求,同时也是对效率价值的追求。
  产生于市场经济体制之下的反垄断法,直接面对的是强大的经济性垄断,垄断危害的不仅是个体利益,也会对公共利益造成威胁,因而,是否具有全面有效的执法手段是反垄断能否取得实效的关键。随着经济发展与垄断形式日趋复杂,执法机关越来越感觉到单凭严厉的制裁并不足以形成对垄断的有效威慑,相反还有可能伤及有效竞争行为,或增加垄断行为的隐蔽性,因而加强事前控制以及让企业事后“自证其罪”会有效得多,为此,诸如企业结合申报、事前咨询、附加条件承认、同意、违法否定、执法中的和解等适用于企业的程序规定不断得以丰富与完善。
  反垄断法的自足性不仅表现在实体规则需要程序规则的支持,反垄断法是一种将实体规则与程序规则相融合的“综合法”,更表现在司法权进入了行政领域,具有准司法权的行政机关成了反垄断法的主要执法主体。
  反垄断法制度运作上的自足性形成于其不断程序化的过程,与其突出的程序依赖性是相一致的。无论是单纯的实体规则,还是普通的执行程序或者司法程序,都不足以解决反垄断领域的专业问题,反垄断迫切需要一套能够应对复杂的经济问题的执法体制,包括专业而独立的执法机关、强力的执法手段、严格的执法程序以及对企业自主权充分重视的制度等。因此,在世界各国的反垄断法中,除了规定有实体性规范外,还有大量的有关反垄断执法机关的组织规范和程序性规范,反垄断法是一种典型的具有相对自足性的法[43]。
  (二)规制方式的分野
  如前所述,执行程序与司法程序是反垄断法程序规则的重要构成,与此相对应,反垄断法规制方式上也实现了反垄断法执行与反垄断法诉讼的分野。设立专门机关执行反垄断法,是各国通行做法,而反垄断诉讼目前还不具有普遍性,大多国家的反垄法还未完全实现司法化。仅由行政机关来担负反垄断实施之职可能很难奏效,一方面,行政机关在体制上很难独立,很多国家的反垄断执法机关的独立性不足,导致企业深受“执法产业”之害;即使强化了其独立性,对其自身利益的超越也不具有可控性。另一方面,行政行为的效力不具有终局性,尽管设立具有准司法权的反垄断执法机关具有普遍性趋势,但受于体制束缚,不可能所有国家的反垄断主管机关都会具有准司法权。因此,从理论上看,理想的反垄断法实施体制应当是多元的,要么赋予行政机关准司法权,使其决定或裁定具有法院判决同样的效力,要么加强法院的作用,以诉讼的方式形成对垄断的制裁。反垄断法实施方式的多元化还包括公权执法与私人执法的分野。允许私人提起反垄断诉讼有利于节约执法资源,还可形成对反垄断执法机关的制约。


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