从法的可遵从性来看,
反垄断法实施的最佳状态是适法者主动遵守,被动守法可能以造成一定损害为前提,而程序规则显然较实体规则具有更强的可遵从性。“事实上,通过程序的连续展开来不断地消弭不满和化解纠纷,可达成一种‘纳什均衡’,由于这种均衡是相关主体按照共同遵守的程序规则形成的一种结果,因而其可执行力和自觉遵从度会更高一些。”[34]第一,法律规则的功能之一在于增强人们行为的可预见性,而程序性制度设立显然有利于人们对自己行为作出适当定位,也会使法律规则具有更强的“接近性”。第二,程序以一种“看得见的正义”的方式,吸收了各主体的参与性权利,在这一体系中,每个人都可以发表自己意见,甚至影响对方,因而其结果,至少能在形式上能保证每个人都能得到公平对待。第三,程序规则增强了法律实施的透明度,执法者的行为完全置于人们的监督之下,更易获得人们信任。
四、
反垄断法程序规则的构成及其价值
(一)
反垄断法程序规则的构成
反垄断法中的程序规则首先可分为执行程序[35]与司法程序,二者合称为“实施程序”或“执法程序”。由于反垄断执法体制的差异,不同的国家在执行程序与司法程序的分野上也有较大的不同。在以行政机关作为主要反垄断执法机关的国家,法院的作用不明显,即使诉诸法院,也依据一般的民事诉讼或行政诉讼程序,因此,执行程序是其主要的执法程序,司法程序不是
反垄断法中的独立程序。我国的情况便是如此,目前法院受理的反垄断诉讼是非常少的,反垄断执法被视为普通的行政执法活动,“官告民”是不存在的,因而
反垄断法中也就没有司法程序[36]。而有的国家在行政执法之余,还发挥了法院的作用,司法机关或准司法机关成了重要的执法力量,因此在执行程序之外,还可能设有一套专门的司法程序。在美国,联邦贸易委员会和司法部分别拥有自己一套独立的执法程序之外,司法部还可对垄断违法企业提起民事或刑事诉讼,反托拉斯诉讼有自己独立的程序可以适用,因而它是典型的
反垄断法司法程序,例如1962年的《反托拉斯
民事诉讼法》、1980年的《反托拉斯诉讼程序改进法》。此外,谢尔曼法还规定,任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人,都可在被告居住的、被发现的或有代理机构的区向美国法院提起诉讼;克莱顿法更允许私人原告就垄断行为提起诉讼并获得为其损害三倍的赔偿。私人通过诉讼来反垄断的行为被学者们称为
反垄断法的“私人执行”,而对私人起诉权的重视,已经成为不少国家反垄断变革的方向[37],这种独特的程序规定已被越来越多的国家引进,反垄断执法程序的内容得到了进一步的充实。
从适用效力上看,
反垄断法的程序规则可分为强制性程序和任意性程序,这种区分在现代
反垄断法中已经越发显得重要。一般而言,
反垄断法程序规则大部分属于执法程序,因而对于执法者来说,授权性规范多于限制性规范,除了一些不可放弃的职权之外,执法者有选择适用的权利。而对企业来说,大多程序规则都是强制性的,例如,为了达到事前控制的目的,许多国家都实行的企业结合申报制度对企业来说,是一种典型的强制性程序,尤其是执法者进行案件调查时所采取的一系列强制性措施及裁定,企业必须遵循。这种区分之所以重要,是因为现代
反垄断法中在正式执法之外,越来越多地采用了一些“非正式程序”,“非正式程序”在
反垄断法的实施上具有非常重要的作用,而其效力却比较复杂,绝非单纯的任意性规定。以最典型的“非正式程序”——咨询与执法和解为例,表面上看二者都是一种可选择的程序,其效力却因不同的程序阶段而有所变化。在美国,企业要评估计划是否违反反托拉斯法,只要符合法定条件便可依法向联邦贸易委员会请求顾问性意见[38],委员会便可以书面声明(a formal written statement)的形式予以答复,而一旦不符合法定条件的,委员会则会作成意见书(opinion letter)予以指示。对企业来说,是否请求顾问性意见并不受法律限制,而只要符合法定条件并请求,则委员会就有义务答复。从结果来看,意见书当然不能对委员会形成拘束,书面声明则具有法定约束力,也即委员会可随时撤销意见书并开始执行程序,而书面声明除基于公共利益的理由撤销之外,委员会也须遵守,即使书面声明事后被撤销,但对撤销前当事人因信赖委员会所为之善意行为,也不得被施以否定评价[39]。可见,作为任意性规则存在的咨询程序,一旦启动则可能对执法者形成一定的拘束力。此外,与咨询程序相似,在执法和解程序的启动上,企业与执法者均具有选择权,而一旦正式进入和解阶段,则必须遵循诸多强制性程序规定,如和解的内容必须在官方出版物上公布一定期限,以便社会作出是否符合公共利益的判断,还应允许利害关系人参与和解,提出抗辩,甚至要求违法者与受害方达成民事赔偿协议后和解程序才能继续进行。
此外,
反垄断法程序还可分为适用于执法者的程序、适用于企业的程序与共同适用于双方的程序,以及事前程序与事后程序等。在不断的发展变化中,
反垄断法中的程序规则的表现出了如下特点:一是不同于其他法律中的程序主要用来限制公权的运作,
反垄断法中的程序本质上是为执法者服务的,保障多于约束;二是现代
反垄断法有了一个明显的变化,即适用于被管制者即企业的程序越来越多,这既与
反垄断法的功能[40]有关,也体现了
反垄断法中合作的重要性;三是以制度为载体的程序即程序性制度逐渐受到各国重视,而这类程序主要体现在反垄断执法过程中,最典型的便是执法和解制度。