论现代反垄断法的程序依赖性
焦海涛
【摘要】实体规则的原则性与不确定性造成了反垄断执法上的多重困境，执法困境克服路径的选择则直接提升了程序规则在
反垄断法中的地位，现代
反垄断法的重要特征之一就是走向程序化。
反垄断法程序化依托于现代社会对程序的特殊需求，根源于垄断及
反垄断法的固有特征。
反垄断法程序规则在构成上具有复合性，其价值主要在于对效率与公正的双重追求。在程序化的背景下，现代
反垄断法的实施机制也具有了自足、多元与软化的特征。
【关键词】
反垄断法 执法困境 程序化 实施机制
【全文】
各国反垄断法在现代的发展，逐渐表现了由实体制度建构向程序制度建构转变的倾向，实体规则的原则性与不确定性大大减损了其直接适用的效力，
反垄断法已难以对现实中纷繁复杂的垄断违法行为作出周密规定，“立法者所能做的全部事情只是宣布一般原则”[1]，垄断判断与惩罚只能由执法者在具体的案件中加以确定，反垄断的核心不再是立法问题，而是执法问题[2]。与此相对应，
反垄断法中的实体规则纷纷转向，或更新或简化，以执法程序为主要内容的程序规则日渐完善，不仅执法机关的执法权限得以丰满，立法上还不得不赋予其较大的自由裁量空间，另一方面，为防止执法权滥用而损害公共利益，以严格的法律程序控制执法者的执法活动，也成了现代
反垄断法的必要内容。
对程序规则的突出依赖性，本质上是垄断及
反垄断法固有特征在立法上的回应。随着市场经济体制成为世界性潮流，垄断问题必将日益突出并逐渐复杂化，在
反垄断法被视为“经济
宪法”的同时，其有限性也逐渐表现出来，以执法来弥补立法的不足已呈现一种“公共选择”的态势，以致程序依赖性或程序化成了
反垄断法现代化的重要标志之一。而在此过程中，难以避免的反垄断执法困境则是形成
反垄断法程序依赖性的主要原因。
一、反垄断执法困境及其克服路径
（一）反垄断执法困境的产生
传统反垄断法规范主要由实体规则构成，程序性规则往往产生于执法机关的执法实践之中。例如，大量存在于美国或欧共体的用以指导执法活动的指南、准则等，其重要特征之一就是大多由执法机关制定，而非立法机关。作为法律适用过程，反垄断执法同样需要实体法上的依据，而从
反垄断法的产生历史来看，早期立法普遍呈现出语言模糊、规则简陋及缺少灵活性的特点。这些规则的适用，往往难以满足执法现实的需要，要么法律实效大打折扣，要么赋予了执法机关较大的自由裁量权。可以说，对实体规则的长期依赖，使得反垄断执法在各国遭遇了一些共同难题，执法困境的产生成了反垄断实施中难以回避的世界性障碍。
1．实体规则有限性与现实无限性之间的矛盾
法律规则的可操作性越强，执法机关就越能据此高效执法，因此，在立法过程中，执法机关当然希望法条越具体越好，但这和《
反垄断法》本身的特征不符。相对于变动不居的现实——尤其在现代社会，企业组织形式越发严密，任何垄断都以精密联合或复杂行为为表象——立法上的垄断认定历来都呈现“供求失衡”的状态。不仅实体规则无法穷尽对各种垄断行为的规定，现代
反垄断法上“本身违法”原则的适用空间也越来越小，大多垄断案件都需结合具体情境综合分析，实体法上难以作出“一刀切”的规定。执法机关越发难以依赖有限的实体规则处置案件，更多的表现为一种“相机抉择”的自由裁量过程。
此外，立法上不确定概念与空白条款的普遍使用，很可能给反垄断执法者“造成漫无标准的困惑”[3]。而且法律一经制定便有稳定性要求，现实的多变性则不仅可能突破立法界限，也可能与实体内容发生冲突，反垄断实体规则已无法缓和立法有限性与现实无限性之间的矛盾。
2．执法资源的普遍性匮乏
从执法机关自身看，相对于潜在的违法行为来说，人力、物力匮乏是各国反垄断执法机关面临的共同问题。
垄断判断的复杂性要求反垄断机构必须是整合多领域专业人士的专门性机构，而且伴随着经济运行模式的细致化，垄断也渗入到了经济的各个层次与领域，甚至与政府机关存在着千丝万缕的联系，这无疑大大增加了
反垄断法的执法成本。尤其在经济转型国家，执法机关所承担的反垄断任务不仅是应对来自企业的抵制，更有来自同级或上级政府机关的压力，执法实效的取得必须以投入大量的执法资源为代价。而不论是早已施行
反垄断法的母国，还是新近引入的“后起之秀”，执法资源的匮乏都是其无可避免的难题，即便在美国，“联邦反托拉斯执法机构——司法部和联邦贸易委员会——的资源只限于国会每年的拨款，而从潜在的反托拉斯诉讼的全体来看，对反托拉斯机构的拨款是吝啬的。”[4]
从反垄断执法的结果看，不论是否达到垄断禁止之目的，执法机构本身均不能从中获利，立法上并不存在弥补执法机构所投入资源的优先受偿权，因此相对于私人三倍赔偿诉讼来说，执法机构的公共执法明显经济动力不足，尽管理论上这是其无可推卸的职责。
此外，一个有效的执法体系不能仅着眼于既存的垄断违法活动，还应对其他潜在垄断者形成适度威慑[5]，因此，除了通过必要的调查对违法企业施以罚款（甚至监禁）外，还须在立法上建立一种垄断进入壁垒，并由执法机关保证壁垒不致破坏，例如，各国反垄断法上的企业结合事前控制制度。就反垄断执法的收益来看，预防费用的增加常使得执法投入成了一种不确定性支出，潜在垄断违法活动的不可预测性大大增加了执法投入转变为“沉没成本”的可能性。
