间接歧视的悖论及其破解
陈静熔
【摘要】间接歧视产生于一个看似中立的规定、标准或实践，在相似情况下，它将使一类人被置于不利地位。由于其貌似平等，这种歧视有一定的隐蔽性。反间接歧视以追求实质平等为目的，但却可能妨碍效率，同时还可能在优势群体中引起另一种平等诉求，从而产生“反向歧视”之争。问题的关键在于适当划定平等与歧视的界限，并注意把握公平与效率的平衡，合理运用“平权措施”。
【关键词】间接歧视；反向歧视；平权措施；悖论；破解
【全文】
平等是人类追求的基本价值，打破平等而实行差别对待就可能存在歧视。然而，国家与社会在配置资源，分配利益，提供机会的时候，由于各种政策性或效用性的考虑，总是会有轻重缓急之差，上下高低之别，这种差别往往引起平等与歧视的质疑。其中有些差别待遇及其所构成的歧视是直接和明显的，因此易于辨识。例如， 2006年3月福建省漳州市政府为了尊重、关心民营企业家，优化投资环境，鼓励民营经济的发展出台了一项政策，规定2005年度民营企业纳税大户，其控股企业主的子女在高中招生录取时，可享受加20分的照顾。此举在社会上引起了广泛争议，人们批评它是对公民平等享受受教育权利的侵犯，构成对大多数普通人的歧视。不可否认，相对于社会上的多数人，企业家是经济与社会资源的更多拥有者，政府的行为违背了“扶弱抑强”的社会平等原则，无论其是否符合某种社会功利要求，其不平等性即对多数人的歧视性显而易见。然而，随着公民权利意识的增强以及社会精神的现代化，在现实生活中，这种明显的、直接的歧视与不平等正在减少，而各种貌似平等，实质上构成歧视的情况却很普遍，这就是所谓的“间接歧视”(indirect discrimination)。
间接歧视，是当今国际人权法所关注的一个重点问题。因这种歧视所具有的非直接性和隐蔽性以及实施者往往没有明确的歧视故意，因此容易引起确认性与必要性争议。然而，国际人权法学已经形成共识，不认真地辨识与有效地解决间接歧视问题，人类社会将不可能真正实现平等。因此，对间接歧视问题的研究，以及对相应的权利平等措施乃至由此带来的所谓“反向歧视”问题的研究，具有重要的理论价值和实践意义。
一、间接歧视概念的提出
间接歧视是指某项规定、标准或做法看似中立和平等，实际上却将某人或某类人置于极其不利的地位。根据欧盟指令，间接歧视是指一个看似中立的规定、标准或实践，在相似情况下，将使一类人被置于一个基于特殊的宗教或信仰、残障、年龄、性倾向的不利地位，除非该规定、标准和实践是基于合法目的，客观公正的，且实现此目的的手段是恰当和必须的。[1]间接歧视往往表现为非故意的，不易看出其有针对性地对待某一群体，因此更具隐蔽性，并且间接歧视所造成的区别待遇往往是在“没有偏见和敌意的情况下发生的”。[2]其构成要素大致应该包含以下要素：第一，歧视者要求被歧视对象依从某种要求或状态；第二，相当高比例的不同身份的人依从或能够依从此种要求；第三，考虑到具体境况，此项要求是不合理的；最后，被歧视对象不会或不能依从此要求。[3]从第一和第二要素中表明，歧视者是将某种要求同时施加于被歧视者和其他人，其结果可能是大多数的其他人符合或能够符合要求，而被歧视者却很难达到。譬如，百货店雇主要求所有营业员在服务期间必须站立，而一个下肢残障的人却无法达到要求。关于第三个要素，其辨识标准是以是否存在“善意的职业资格限制”(bona fide occupational qualification，简称BFOQ)为前提。意味着如果某一雇主对某项职业要求设定了一定的限制条件，例如对人民警察职位的视力与身高要求，那么这一限制条件必须出于雇主对该职业特殊性需要的善意要求。同时，此要求必须与该职业有合理的联系。显然，这一点是最重要的。最后，由于诉称被歧视者不能依从此项要求或达到某种状态，而失去了平等机会，成为此种歧视的受害人。然而，虽然有这些要素，但在这些要素中，尚存在着一些问题，给我们评判是否存在间接歧视带来困难。
