法律内部的问题大体就是这些。
关于刑法修改的问题,其实未必必要,具体司法过程中法官完全可以通过发挥法律解释与推理的优势解决新的问题——其实很多新的问题在本质上并不新,只是由于技术与社会变化导致了“量”的改变。许霆案严格来讲并不新,成熟的法官即使在现行
刑法框架下也可以通过合理的法律解释与推理做出符合法律的判决,而不至于如辩方律师那样机械理解和适用罪刑法定原则,放弃司法判断责任,放纵犯罪。罪刑法定原则并不要求法官成为某种形式上的“ATM机”,具体司法必然同时意味着法律解释与推理的空间正当性,因而也就因为着一定的司法能动性。
三、法律之外的许霆
本来想随大流“挺许”的,但不知不觉间在理性的诱导下又让自己站在了保守的一边。许霆确实值得同情,因为人类的道德还处于普遍的脆弱状态,而法律特别是
刑法出于公益需要又常常是严苛的。道德脆弱可以成为社会同情的理由,但很难成为法律辩护的理由。许霆案其实已经不仅仅是一起普通的刑事案件,它已经成为一个公共事件;许霆案的“实质意义”上的辩护律师也不止一个两个,而包括了很多的重量级法学家。被关注的常常会是幸运的,如这里的许霆,如刚刚过去的“最牛钉子户”。笔者注意在网上看了一下最高法院副院长的回应,其声称许霆案一审判决太重。笔者更多地将此视为一种政治回应而非法律回应。所谓“站着说话不腰疼”,副院长可以轻松地顺应民意并赚得清誉,但“名不见经传”的基层法官怎么办?他们只能依据共和国的法律以及他们长期积累的司法经验判决。我们试想一下,如果许霆案没有引起公众注意,而基层法官擅自在“法定刑”以下判案,控方不服并上访,此案将很可能被同样的副院长判断为“错案”——因为确实错了, 按照法律和正常的司法推理不应该在“法定刑”下判决呀!
可见,案件公共化的一个必然结果就是案件最终解决的政治化。果不其然,广东地方法院遇到了巨大的压力,拟将该案上报最高院以获得在“法定刑”之下量刑的核准。根据《
刑法》第
63条第2款,即使没有法定减轻处罚情节,如果案件本身存在特殊情况,最高院也可以核准在法定刑以下量刑。这种核准权在本质上不是一种司法权力,而是政治上的特赦权,属于主权性权力。那么许霆案存在何种“特殊”情况需要“特赦”呢?无非是关于“罪刑法定”的解释强度存在争议,受到了媒体、公众及专业法学家的持续关注与抨击。在公共事件中,我们已经习惯了聚焦于一个“弱者”,然后在他的身边寻找各种来源的支持声音——而声音的聚合与放大就构成了政治,政治又反过来对严格遵循法治原则的司法过程提出特殊的要求,如特赦或改判。本案完全符合这样的逻辑过程,只是这一过程尚未进行完毕而已。