构成本案盗窃罪成立的秘密性要件和ATM机身份要件，笔者在此可以给出肯定性的论证。辩方律师提到罪刑法定原则，实际上该原则的目的并不在于“最大化”地出罪以致于放纵犯罪，而在于抑制法官的“擅断”，包括法官违背法律解释与推理规则而擅自“轻判”。罪刑法定原则更不意味着禁止一切有利于正确适用法律的解释和推理。辩方律师对罪刑法定原则的理解是机械和片面的。具体而言，关于本案的秘密性要件，由于许霆持有合法的银行卡，且按照表面正常的操作程序进行，故即使在公共场所也不大可能引起公众注意。秘密性要件的表层含义是公众无知觉，但这并不是盗窃罪秘密性要件的核心。秘密性要件的关键之处也不在于受害人是否察觉，而在于行为人的主观状态，在于行为人实施行为时是否觉察出自己已被发现并采取相应措施。举个例子，一个入室盗窃的人被受害人暗中看到，但受害人基于恐惧而放任小偷作案完成并离去。在这个简单的案例中，小偷的行为并不因为被受害人看到而转化为抢劫或抢夺。当然，如果行为人实施行为时遇到公众或受害人干预，秘密性即刻丧失，行为人的行为性质的转变将根据行为人的后续行动的性质确定。该案中，许霆取款的行为是否符合秘密性应该从许霆的主观状态推知，而公众知觉的可能性以及作为受害人的银行方是否觉察可以作为推断许霆当时主观状态的参考依据。本案一个关键性的细节是，许霆前后取款171笔，从第2笔开始他就在主观上处于一种关于自身行为的“秘密性”的认知状态，否则他绝对不敢连续实施同样的行为达上百次之多。他连续实施同样行为且没有被公众或受害人“打扰”。由此可见，许霆行为的秘密性是可以成立的。关于盗窃罪的加重情节“盗窃金融机构”的问题，笔者以为否认ATM机是金融机构一部分的人纯粹是狡辩和无知。一个很简单的设问就可以攻破“否认说”的逻辑：如果ATM机不是金融机构的一部分，那么大量使用ATM机取款的人是在跟谁交易呢？其交易行为具有法律上的效力吗？“否认说”将导致现实中大量的通过ATM机进行银行业务交易的行为归于无效，这是极其荒谬的。而且，ATM机每次交易结束前都会提示顾客是否需要打印交易凭条，后者将构成通过ATM机交易的法律证据，相当于契约凭证。ATM机是现代银行业务电子化的体现，符合现代社会的效率要求，尽管时有故障，但其正面效果是明显的。而且，公众已经形成对ATM机的普遍接受，并将其作为与银行柜台的等效服务。如果说有何特殊之处，那么就是ATM在提供顾客更为快捷方便的服务时，银行资产及ATM自身却处于远高于柜台业务的风险之中——许霆的行为就是明证。因此，ATM机实际上是银行为了顾客的公共利益而甘愿冒的一种“特殊风险”。国家法律对此应该是加强而非弱化保护。至于本案的故意要件，则更加容易证明，“171笔”，如果说第1笔是偶然性的，那么从第2笔开始就必然是“故意”的。至于许霆自称的“替银行保管财产”则荒谬无比，既是“保管”，为何要“逃走”？为何不及时有效地将款额交还当地银行？为何将巨款用来“投资”？为何不主动自首？……

第 [1] [2] [3] [4] 页 共[5]页