(二)土地征收的公共利益检验模型
公共利益是整个法律秩序,更是以行政法为代表的公法体系的基石。现代意义上的行政是一种社会塑造活动,现代行政的客体是社会的共同生活,行政致力于共同的体的事务,服务于共同体中的成员,因此行政的出发点是公共利益。[17]这样,“公共利益的意义表现在它是行政法的核心概念,是行政法的适用、解释和权衡的普遍原则。”[18]在现代民主国家,行政权存在的基础是社会公共利益的需要,公共利益是现代行政的基本价值追求。在行政法层面,公共利益是行政主体存在的基本依据,是其行使各种行政权的最终合理标准,是行政权介入私人领域的最为根本的合理性理由。对以土地征收等为典型代表的国家财产征收而言,这首先要明确区分公共利益和商业利益,将政府介入和强制征收限制在公益的范围之内。这里,我们就需要首先构建一个检验土地征收公共利益目的二元充要条件模型,以此为标尺,完成对后文我国土地征收实践的丈量。
1.1土地征收公共利益目的的必要条件。
在土地征收中,公共利益有其内在的条件,对此有两种观点:“公共利益否定说”和“公共利益肯定说”。否定说认为公共利益是主观的,虚幻的空气。边沁认为,个人利益是唯一现实的利益,公共利益不过是个人利益的总和。“斯堪的纳维的法律现实主义代表人物之一,丹麦的阿伏尔·罗斯曾批评“社会福利观”为幻想,它否认人类社会存在其本身的需要和利益。”[19]经济学界的契约主义者也认为,“公共利益或私人利益以及二者不同程度混合,都是内在地得到理解的,因此对于实践它们的个人而言都是主观的。”[20]肯定说认为公共利益是客观存在的,正义就是在个人利益和公共利益之间寻求平衡的结果。罗斯科·庞德将公共利益划分为一般安全的利益、社会制度的安全、一般的道德方面的社会利益、自然资源和人力资源的保护、一般进步的利益和个人生活中的社会利益等类型。
我们认为土地征收中的公共利益是客观实在,是可以界定和量化的。解构公共利益,深入公共利益的内部,我们会发现它存在的必要条件有:首先,必须有一个利益的共同体,他们的诉求相同,可以通过共同体的委托人或者共同体自身来表达。其次,各个成员的利益还必须是相互独立的,尽管诚如卢梭所言,个人利益服从公共利益,只不过是社会成员服从自己的利益而已;国家和全体社会成员强迫个别社会成员服从公共利益,致使强迫他服从自己的利益。[21]但是成员的私益相对公共利益是刺眼的,毫不含糊的。再次,相对来说,公共利益必须有排除私益的意愿。只有具备这三点,公共利益才能从私益中“清水出芙蓉”,撑起公共利益的完整骨架。
1.2合公益目的的土地征收的充分条件。
在德国法上,征收是指为了执行公共任务,全部或部分剥夺基本法第十四条第三款规定范围内的具有财产价值的法律地位的行为。对于土地征收,其不仅要具备为了公共福祉、根据法律或者通过法律,并且给予补偿的情况下,才能适用。对于国库利益或者纯粹的“公共利益”,德国行政法是持排斥态度的。[22]此外,“如果行政的目的可以通过其它负担的方式实现,征收就没有必要性。如所需要的不动产可以通过私法买卖合同取得,或者存在征收之外的其它负担较小的方式,或者义务合同是可行的和可预期的”。[23]因此,我们认为土地征收必须具备以下条件,才算充分:1.作为财产的土地有予以保护的法律地位。在我国主要是集体所有土地。2.征收包括对土地的所有权的转让或者使用权的转移以及过度限制;3.给予公共利益的目的,且不具有商业目的;4.通过特定的具体征收行政行为;5.遵守正当程序;6.符合比例原则;7公正补偿;8.司法最终救济原则;9.遵循生存权优先,有利于社会发展原则。
通过上述对公共利益构造的“三项解构”和土地征收充分条件的“九条细化”,我们极力对土地征收中的公共利益从实体角度做出界定和量化,但是依旧不能称得上是一个完美的模型。完美的模型要如马克思·韦伯的政治模型检验机器般,倒进去一个土地征收的项目,那边就会出来一个符合不符合公共利益、该不该征收的答案。但作为一个坐标或者参照系,它是可信的,我们也将以此作下一步检验求证的标尺。
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