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民事诉讼中当事人处分权行使状况调查研究(下)

  第二,明确合法原则的内容。合法原则分为程序合法和内容合法。程序合法是指调解程序要严格依法进行,法官的行为要受到当事人合意的制约,不能随意调解。内容合法是指协议内容不应违反法律禁止性规定,不得损害国家、社会公共利益和他人的合法权益。对现行调解的合法性原则的理解和掌握,应该与事实清楚、分清是非的原则相联系。如果调解不以事实清楚,分清是非为前提的话,连实体法适用所依据的基础都没有,很难达成完全符合实体法规定的调解协议。 [84]
  第三,强化自愿原则。自愿原则包括调解程序启动应出自当事人的意愿,达成调解协议必须反映当事人的合意。法官可以建议双方调解,但未经当事人同意,不得主动进行调解;杜绝强制调解,调解协议的达成必须在当事人合意的基础上。
  (二)调解制度的改革与完善。对调解制度的改革设计,除了作为少数派的主张对现有调解制度进一步完善之外,近年来讨论得相当热烈的改革完善现行法院调解制度的一种思路,就是调审分立论与调审分离论。调审分立论是指把法院调解纳入独立于诉讼程序之外的调解程序,与审判并立,常见形式为‘“诉前调解”,并用诉讼上和解替代法院调解;调审分离论则是指调解仍保留在诉讼制度内,但是调解程序与审判程序分开,作为审前的程序,同时调解法官与审判法官分离。关于这两种方案的优劣分析,许多学者、法官均有论述,滋不赘言。
  笔者主张实行调审分离。
  1.程序分离:调解程序与审判程序绝对分开。庭审之前都可以调解,一旦开庭审理,则不再进行调解,但是双方当事人如果提出调解申请,法官应予准许,中止审判,转入调解程序。
  2.调解主体分离:由调解法官(或法官助理)专司调解,主要是在审前先调。进入庭审程序的案件因双方当事人申请而转入调解程序的,由调解法官继续调解。需要注意的是,调解不成时调解程序与审判程序之间的衔接设计比较重要,否则会拖延诉讼。
  3.调解程序的启动:审前调解,原则上由双方当事人提出调解申请来启动调解程序。双方当事人提出申请, [85]除了法律规定不得适用调解的案件外,法官不得拒绝调解。法官在征得双方当事人同意后可以启动调解程序,或者法官依职权对法律规定的调解前置的案件直接进行调解。
  案件进入审理程序后,法官不得建议提起调解程序。但是双方当事人可以书面申请启动调解程序,对此法官不得拒绝,应该中止审理。
  4.调解方案的提出:调解方案以当事人提出为主。法官在当事人提出的调解方案相差较大,无法达成一致时,在征得双方同意后,可以提出调解方案。或者在征得当事人同意后,法官直接提出调解方案。
  5.期限与次数:缩短调解期限,限制调解次数。审前调解,审理中止后的调解,都要规定期限,防止久调不绝。不论是当事人启动调解程序还是法官征得当事人同意提起调解程序,以及依职权提起调解程序,都应该有严格的次数限制。
  6.调解协议的效力及反悔权:调解协议具有法律效力,等同于裁判文书。当事人可以要求制作调解书,但是只要签署了调解协议并经法院确认,不允许其再享有反悔权。调解书签收与否不影响调解协议的效力。


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