综合看,在开庭审理前提起调解的比例最高,庭审过程次之。据大量相关数据表明,凡是设立了庭前程序机构包括实行繁简分流的法院,调解在庭前提起的能够占到70%—80%,不少法院在立案送达阶段,已经开始进行调解。[51]
调查:案件调解过程中,由法官提出调解方案的情况:
在这项调查中,如果把当事人提出的经过法官折中的方案也算是当事人提出的话,律师和法官的答案大体一致。法官提出调解方案的要稍微多于当事人,但并没有像有的专家所言调解方案大都是由法官提出。
(二)对现行调解的三个原则的调查:
民事诉讼法第
85条规定:“人民法院审理民事案件,根据当事人自愿原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。”第88条规定,“调解达成协议,必须双方自愿,不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。”这两条规定了调解的三原则,即自愿,合法,事实清楚,分清是非。
1.是否需查明事实,分清是非
调查:您认为,调解是否必须在事实清楚,分清是非的基础上吗?
接受调查的大部分法官认为不一定非在事实清楚,分清是非的基础上进行调解。与法官相比,律师代理的案件查明事实、分清是非的倒是更多一些。
其实,通过座谈及阅读法官文章,能发现法官在这一点上分歧其实很大,很多法官结合审判实践,认为调解不需要在实施清楚,分清是非的基础上进行。但也有法官强烈地认为,调解一定要在查明事实、分清是非的基础上进行,否则就是违法,就是“和稀泥”,一些学者也持此观点。有法官针对民诉意见91条“人民法院受理案件后,经审查,认为法律关系明确,事实清楚,在争的当事人双方同意后,可以径行调解。”首先介绍说在实践中只要双方当事人自愿协商一致,一般不需要按照法律规定查明事实、分清是非,但还认为法官对复杂案件利用调解避重就轻,躲开对事实的审理来和稀泥,背离了调解的合法原则,损害了法院裁判的严肃性和权威性。 [52]
2.调解协议的合法原则如何界定
我国民事诉讼法理论认为合法原则有两个方面的含义,一是法院调解的程序必须合法,二是调解协议的内容不得违反实体法的规定。对于程序合法,学者和实务界没有太大的争议。只是有学者认为,调解本身是一种灵活的、非程序化的处理案件的方式,在法官素质、社会风气、监督机制存在问题的情况下,程序对法官约束的软化会产生多方面的负面效应,造成法官行为失范和案件处理的无序。 [53]笔者认为,调解对程序性的要求不强,并不是不受程序法约束,或者说是程序对法官约束的软化,而是当事人的合意占主导地位,会使诉讼程序进行一定的调整,而法官对此不应进行强烈的干预,这是当事人处分权与审判权的相互制约。法官行为失范和案件处理的无序,更多的是因为现行法律没有对调解的程序进行明确规定,更没有确立当事人的合意作为调节程序的主导并得到审判权相应的保障造成的。至于法官素质、社会风气等社会现实,并不独对调解程序产生影响,对受程序严格约束的判决,同样会产生负面影响。
至于调解协议内容不得违反实体法的规定,存在一些争议,有人认为必须依据实体法的规定达成协议,有的则认为只要不违反法律禁止性规定即可。
3.当事人自愿达成调解协议是否真正得到落实
自愿原则是调解制度的核心,是调解过程中当事人处分权与审判权抗衡的基石。没有贯彻当事人自愿原则达成的调解,顶多是法院判决的翻版,甚至会“合法”地损害一方当事人的利益。学界对调解制度的质疑大都集中于此,许多专家学者认为,我国的调解实际上并没有真正贯彻自愿原则,即使是不再偏重调解的1991年
民事诉讼法施行之后,法院仍然存在着大量的隐性强制调解。有学者在前些年发表的文章中, [54]详细地揭示并归纳了我国调解制度的种种矛盾和弊端,笔者以为,里面很多分析切中要害,直到今天,文章的多数分析仍然具有很强的现实意义。不过,作者被广为引用的一些论断或者说分析——如法官具有的强烈的调解偏好等,在目前已经有了很大的变化,或者说至少这种说法已不像当年一样具有普遍性或者说很强的代表性了。 [55]笔者结合调查,对几种论断进行分析。
首先,目前法官是否还普遍对调解怀有强烈的偏好呢?
该学者认为,法官对调解怀有强烈的偏好,其根本性原因是调解比判决更符合他们的切身利益,调解至少可以给法官带来三个方面的好处:调解省时省力高效,可以使法官用相同的时间办更多的案子;调解可以使法官回避作出困难的判断;调解是一种风险小的处理案件的方式。
①调解是否省时事省力高效?这个不能一概而论,在不同审判程序和不同地区法院,有不小的差别。据笔者了解,在庭前进行调解的和简易程序中调解的困难相对小一些,有一部分(或者说一少部分)当事人能够接受调解的,在短时间内就能够达成调解协议,确实省时省力。但是,进入审理程序尤其是普通程序的案件,进行调解的难度则比较大,很多案件当事人抱定了要讨个说法的念头,轻易不会互相妥协,要让法官明断是非;在庭审结束判决之前,对案件胜诉感觉有一定把握的当事人,也不是轻易能妥协让步,达成调解的。如果要调解成功,常常需要作很多工作,其实是费时费力。不少法院的工作会议文件中经常批评一些法官认为调解费时费力而不愿意调解的现象。
不过有法院通过调查分析,发现调解花费的时间和精力还是比判决要少。如江苏海安县法院对2003年民事案件进行了分析,判决审限平均68.7天,调解审限平均29.3天。其中简易程序中判决审限平均46.5天,调解审限平均25天,普通程序判决审限平均132天,调解审限平均110.3天。简易程序案件,审理期限短,调解率高;普通程序案件,审理期限长,调解率偏低。但无论简易还是普通程序,调解案件的审理期限都短于判决案件的审理期限,约1:2。 [56]另据南通市中级法院对全市法院的调查显示,大约70%的人认为判决比调解耗费的精力更多,主要原因是庭审要求高,判决书难写,判决上诉后心理压力大等。另有30%的人认为调解比判决耗费精力更多,主要原因是调解需要花费很多口舌,一些法律关系明确的案件如果判决则当庭可结案,但如果调解则一般不可能。对一些涉及地方党政部门的敏感案件依法判则无须花费太大时间精力,但一般要调解,难度很大。 [57]
②调解可否使法官回避作出困难的判断?调解的性质决定了对事实以及适用法律的判断相对简单或者不如判决那么严格。因此,确实有一些法官在面临新类型、疑难案件不好下判时,力促调解。有的法院也以此作为调解的优势进行强调,如吉林省调解工作会议上的讲话中就指出,没有法律规定或者规定不完善的新类型的纠纷大量涌现,使审判工作面临许多困难和压力,不能以法无规定或者规定不明确拒绝受理,这种情况下调解是最佳选择。 [58]这种状况,在一些大中城市随着法官队伍里充实进的各种高学历的法律专业人才以及专家型法官的增多,解决新问题的能力不断提高,他们一般不会采用调解的方式来解决问题,而是能够大胆地探索,作出判决。同时,民事实体和程序法律制度的完善也减少了法官对调解的偏重。 [59]
综合而言,如果还在一味地判定现在的法官有强烈的调解偏好,是不可取的。当然,据笔者了解,法院工作时间较长的法官,更倾向于调解结案, [60]但是一些年轻的法官,对调解则没有那么热心了。也有学者从更深层次分析法官不再对调解偏好的原因,主要是民事诉讼的急剧增多使法院面对大量积案不堪重负,要解决效率问题,而调解所主导的审判方式并不总是有效率的。 [61]