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担保物权实行途径之研究——兼及民事诉讼法的修改

   程序设计和运行中的问题,详见高圣平:《物权法》,清华大学出版社2007年版,第240页以下。 
  参见江伟:《民事诉讼法专论》,中国人民大学出版社2005年版,第510页。 
  参见黄松有主编:《强制执行法起草与论证》(第2册),中国人民公安大学出版社2004年版,第212、270页。 
  参见江伟:《民事诉讼法专论》,中国人民大学出版社2005年版,第431页。  
  刘海渤:“民事非讼审判程序初探”,《中国法学》2004年第3期。 
  葛义才:《非讼事件法论》,作者1995年自版,第10页。 
   即诉讼程序仅能且应当适用诉讼法理,而非讼程序仅能且应当适用非讼法理,又称程序功能二元分立及程序法理分离适用论。 
  魏大亮:“新非讼案件法总则问题解析”,《月旦法学杂志》2005年第123期。 
  学者间已有制定民事非讼程序法的建议,参见廖中洪:“制定单行《民事非讼程序法》的建议与思考”,《现代法学》2007年第5期。 
  物权法》为督促担保物权人及时行使物权,稳定交易秩序,对于质权、留置权的实行规定了出质人或债务人申请强制执行担保财产的权利。其中,第220条第1款规定:“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。”第237条规定:“债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权;留置权人不行使的,债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。” 
  参见邱联恭:“诉讼法理与非讼法理之交错适用”,载民事诉讼法研究会:《民事诉讼法之研讨(二)》,1987年版,第436页。 
  参见林洲富:《实用非讼事件法》,五南图书出版股份有限公司2005年版,第108页。 
  形成给付裁定即指通过形成裁定,创设新的给付义务关系,进而命义务人为给付的裁定。 
  伊东乾·三井哲夫:《注解非讼事件手续法》,青林书院1995年版,第211页,转引自魏大亮:“新非讼案件法总则问题解析”,《月旦法学杂志》2005年第123期。 
   非讼程序中的形式审查论包括:⑴在非讼程序,法院仅能进行形式审查,而不能依职权审查实质事项;⑵即使在非讼程序进行过程中,当事人就实质事项有所争执而提出主张、抗辩,法院亦不得审理;⑶关于私法上权利之瑕疵等实质问题,应由有争执的当事人另行在非讼程序之外提起民事诉讼,依民事诉讼程序审理、判决;⑷法院所作的非讼裁定没有确定实体上法律关系存否的效力,即无既判力。参见许士宦:“非讼事件法修正后程序保障之新课题”,《月旦法学杂志》2005年第125期,第236页。 
  参见邱联恭:“申请拍卖抵押物及本票执行事件之非讼化处理”,载《民事法律专题研究(四)》,司法周刊杂志社1987年版,第38页以下;邱联恭:“诉讼法理与非讼法理之交错适用”,载民事诉讼法研究会:《民事诉讼法之研讨(二)》,1987年版,第427页以下;许士宦:“非讼事件法修正后程序保障之新课题”,《月旦法学杂志》2005年第125期,第236页以下。 


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