在比较法上,申请拍卖、变卖担保财产属于“非讼案件”或“非讼事件”的范畴,德国、日本和我国台湾地区相关法律对此作了明文规定。[19]“非讼”与“诉讼”相对,“诉”是指控告、指控;“讼”是指争辩、辩驳,依文义解释,“非讼”即没有民事权益争议,是有“控”无“辩”。[20]所谓非讼案件,是指“国家为保护人民私法上之权益,对私权关系的创设、变更、消灭,于形成中,依申请或职权为必要干预之事件也。其目的在预防日后发生争执,以维社会安定。因此,非讼事件具有疏减讼源之功能。”[21]民事实体法上所规定的事项在民事程序法上应有相应实施程序予以保障,但民事实体法上所规定的事项性质不一,民事程序法上的程序保障也就有所差异。民事实体法上所规定的诉讼性质的事项,又称诉讼事件或诉讼案件,由民事程序法上的诉讼程序予以保障;民事实体法上所规定的无诉讼性质的事项,又称非讼事件或非讼案件,由民事程序法上的非讼程序予以保障。非讼案件与诉讼案件的分野直接形成了民事纠纷解决司法审判手段的诉讼、非讼二元化格局[22]。其中诉讼程序通过言词辩论,就实体权利义务关系的存在进行审理,适用处分权主义、辩论主义,并以判决形式公开宣示判决结果,使既判事项发生既判力,而非讼程序多为简便程序,不以实体权利义务存否为审理对象,适用职权主义、职权探知主义,以裁定不径公开宣示之方式,宣示其结果,非讼裁定仅具暂定性、未来性,当事人对实体权利义务本身仍有以诉讼形式再为争议的可能。不过,随着社会的发展和时代的演进,民事纠纷的类型日益多样化,司法权更被需求以监护地位介入,以处分权主义、辩论主义、对抗性为架构的诉讼制度,已不足以应对日益增加的纠纷类型,为节约司法资源及时间成本,将部分具有对立性,原属诉讼案件非讼化,合于社会大众的期待,因此,晚近德、日本及我国台湾地区相继修法,扩充非讼案件的范围。[23]
在我国,将申请拍卖、变卖担保财产作为非讼案件,在修改
民事诉讼法或制定民事非讼程序法[24]时将其单列为一案件类型,充分发挥非讼程序迅捷、经济地解决纠纷的职能,实为上选。果若如此,信贷实践中广受诟病的担保物权实行问题即能迎刃而解。但申请拍卖、变卖担保财产与一般非讼案件不同,在制度设计上也有不同于一般非讼程序的特点。
第一,申请拍卖、变卖担保财产案件的启动。申请拍卖、变卖担保财产案件虽为非讼案件之一种,但非为职权事件,法院无法依其职权而启动,而属申请事件,依申请人的申请而启动。根据我国《
物权法》和《
合同法》的规定,申请拍卖、变卖担保财产案件的申请人包括抵押权人、质权人、留置权人和建设工程的承包人,以及出质人和债务人。与一般非讼案件中的申请事件不同,申请拍卖、变卖担保财产案件可因担保人 (出质人或债务人)的申请而启动,这主要是基于我国《
物权法》第
220条、第
237条关于担保人督促担保物权人及时行使担保物权的实体规定。[25]但申请事件的申请人原则上应对程序的对象有处分权或支配权,[26]而担保人 (出质人或债务人) 申请拍卖、变卖担保财产案件时担保人 (出质人或债务人)在担保物权设立后是否仍然对担保财产具有处分权或支配权,颇值研究。
值得注意的是,申请人申请拍卖、变卖担保财产时是否有义务举证说明其权利存在的义务?我国台湾地区基于形式审查之法理,在立法上否认申请人就上述事项的举证义务。[27]本文作者认为,虽然通说认为非讼裁定多属形成裁定,没有既判力,但形成裁定对形成要件之存否作出的判断,应有既判力,同时,形成给付裁定[28]的给付部分仍然属于命关系人应为一定之给付,具有执行力,可以作为执行根据。[29]但非讼程序中法院仍得在一定事实基础上作出是否许可强制执行的裁定。依非讼程序的一般规则,在不采取辩论主义的情况下,法院应依当事人主张的事实及证据资料,援用当事人没有争议的事实作为裁定的基础,同时,法院采职权探知主义,当事人未主张的事实及证据,得依职权探知,如询问当事人、命令当事人提交相关资料等。因此,本文作者主张,就申请拍卖、变卖担保财产案件,应由申请人就担保物权是否依法公示(依法成立)以及是否已经达到担保物权的实行条件负举证责任,在其提出申请时即提交相关资料据以佐证,以便于法院便捷地作出非讼裁定。担保物权种类不同,相应的生效要件及实行条件亦不同。如不动产抵押权以登记为生效条件,以主债务届期未获清偿或发生当事人约定实行抵押权的情形为实行条件,此际,申请人(抵押权人)应就不动产抵押登记及主债务期未获清偿或发生当事人约定的实行抵押权的情形负举证责任;而留置权以占有留置财产为生效要件,以债务人逾期不履行债务为实行条件,此际,申请人(留置权人或债务人),应就留置权人占有留置财产和债务人逾期不履行债务负举证责任。