三、甲以A房屋设定抵押的效力
既然A房屋所有权仍为甲、乙共有，那么甲将上述房屋进行抵押是否有效？根据前面的分析可以看出，甲、乙双方在离婚后，其对A房屋的产权仍为共同共有，根据《
担保法解释》第
54条第2款的规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”由于甲以A房屋抵押借款时，并未告知房屋共有人乙并经其同意，相反，甲是伪造协议办理了房产变更登记后对房屋进行抵押的。由于甲办理房产抵押时，其与乙已经离婚，双方不在一起共同生活，乙无从得知共有房屋抵押的任何消息，故其并不属于“知道或者应当知道而未提出异议的其他共有人”范围。因此可以说，甲以共有财产A房屋设定抵押，并未经该房屋共有人乙的同意，根据《
担保法解释》第
54条第2款的规定，该抵押似乎应属无效。然而事情却并不这么简单，我们在认定该抵押的效力时，还应考虑公示制度对交易安全的保护。
我们知道，本案中A房屋的所有权已经变更登记，该项登记为A房屋所有权的公示手段。我国在不动产物权变动问题上，不仅以登记作为物权变动的公示方法，而且赋予登记以公信力，即采公信原则。所谓公信原则，系指依公示方法所表现之物权纵不存在或内容有异，但对于信赖此项公示方法所表示之物权，而为物权交易之人，法律仍承认其具有与真实物权存在之相同法律效果，以为保护之原则。[2]王泽鉴先生指出：“登记有绝对效力，系为保护第三人，将登记事项赋予绝对真实之公信力，俾第三人因信赖登记而取得土地权利时，纵令其登记原因无效或得撤销，真正权利人亦不得以之对抗该第三人。凡已完成的登记均应推定有绝对效力。”[3]公信原则的功能在于，即使在公示的内容是虚假的、有瑕疵的情况下，第三人因信赖该公示的内容而从事交易，其从交易中所取得的权利仍应受到法律保护。根据公信原则的要求，从维护交易安全和秩序，保障当事人的合法权益考虑，我们对不动产交易亦适用善意取得制度，对于基于对不动产公信力的信赖而善意取得的不动产或在其上设定的负担，依法给予保护。我国《民通意见》第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”该司法解释已隐含不动产的善意取得。《
物权法》第
106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”该条不仅规定不动产所有权可以适用善意取得，而且不动产用益物权、担保物权亦适用善意取得。我国既然承认不动产适用善意取得，那么部分共同共有人未经其他共有人同意擅自以共有财产为个人债务设定的抵押权是否有效，则取决于其能否构成善意取得。
