2、扩大仲裁协议独立性的适用范围,与世界通例和《贸仲规则(2005)》的相关规定保持一致
自法国最早承认仲裁协议具有独立性至今,仲裁协议具有附属性的观点遭到越来越多的难以反驳的批评,仲裁协议具有独立性已经为世界各国所普遍接受。仲裁协议独立性原理认为:仲裁条款与合同的其他条款分离而独立存在,仲裁协议书与合同分离而独立存在;仲裁协议因主合同的订立而订立,随主合同的完全适当履行而失效,但其效力不会因主合同发生争议或被有权机构确认为无效而失去效力,反而会因此被激活,发挥其作为后置性救济手段的作用,仲裁协议的效力问题和主合同的效力问题应作区别性分析。
我国也承认仲裁协议具有独立性,《
仲裁法》第
19条第1款规定:仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。该规定以具体列举的方式将仲裁协议独立性的适用范围限定在合同变更、合同解除、合同终止和合同无效四个方面,构筑了一个封闭性的适用体系,没给《
仲裁法》施行后因具体情况的变化而可能出现的扩大适用留下余地,使得
《仲裁法解释》在扩大仲裁协议的适用范围时不得不面对“违法解释”的合理且有力的指责。当然,此立法设计与当时对合同效力具体情形的认识有关,随着相关研究的深入和《
合同法》1999年的施行,合同效力的具体情形被正确分为有效、无效、失效、变更、转让、解除、终止、未成立、未生效、被撤销。合理的确定仲裁协议独立性之适用范围的问题便被提上日程。《贸仲规则(2005)》第五条规定,合同中的仲裁条款应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的条款,附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一个部分;合同的变更、解除、终止、转让、失效、无效、未生效、被撤销以及成立与否,均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。所以,为消除“内外有别”,为符合世界通例,
《仲裁法解释》第
10条规定:合同成立后未生效或者被撤销的,仲裁协议效力的认定适用
仲裁法第
十九条第一款的规定。当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的,合同未成立不影响仲裁协议的效力。至此,在我国,合同的变更、解除、终止、无效、未成立、未生效和被撤销,均不影响仲裁协议的效力。
3、确认仲裁协议可以援引方式达成,充实仲裁协议自由订立原则的具体内涵
仲裁协议自由订立原则的内涵包括:(1)是否订立仲裁协议由当事人自主决定;(2)和谁订立仲裁协议由当事人自主决定;(3)订立何种内容的仲裁协议由当事人自主决定;(4)以何种方式订立仲裁协议由当事人自主决定。当事人订立仲裁协议的方式有具体约定和援引两种,具体约定是最常见的方式。为提高效率、节约成本,也为尊重交易惯例,当事人也会以援引的方式来订立仲裁协议。该作法并未被我国现行法律所禁止,根据“对于公民而言,法无明文禁止即许可”的现代法理,
《仲裁法解释》确认仲裁协议可以援引的方式达成,其第
11条规定:合同约定解决争议适用其他合同、文件中的有效仲裁条款的,发生合同争议时,当事人应当按照该仲裁条款提请仲裁。涉外合同应当适用的有关国际条约中有仲裁规定的,发生合同争议时,当事人应当按照国际条约中的仲裁规定提请仲裁。