林来梵著:《从宪法规范到规范
宪法》,法律出版社2001年版,第90页。对于三代人权的划分,笔者持保留态度,但在此为行文方便,姑且使用第一代人权和第二代人权的提法。
李步云主编:《人权法学》,高等教育出版社2005年版,第118—119页。
杰克?唐纳利著:《普遍人权的理论与实践》,王浦劬等译,中国社会科学出版社2001年版,第120、116页。
李步云主编:《人权法学》,高等教育出版社2005年版,第118页。
吴恩裕:“论洛克的政治思想”,见洛克:《政府论》(下),叶启芳、翟菊农译,商务印书馆1964年版。是为了生存,而不是为了自由,“他必需财产”。
参见卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1982年版,第一卷第四章“论奴隶制”,第九章“论财产权”,第二卷第四章“论主权权力的界限”,第五章“论生死权”,第十章“论人民”(续)等。
洛克:《政府论》(下),叶启芳、翟菊农译,商务印书馆1964年版,第6页。
杰克?唐纳利著:《普遍人权的理论与实践》,王浦劬等译,中国社会科学出版社2001年版,第109、108—109页。洛克认为,自然法一方面给我们财产,一方面也限制我们的财产。见洛克:《政府论》(下),叶启芳、翟菊农译,商务印书馆1964年版,第21页。
大须贺明著:《生存权论》,林浩译,法律出版社2001年版,第8、13—14页。
李步云主编:《人权法学》,高等教育出版社2005年版,第119页。《魏玛
宪法》第
151条规定:“经济生活之组织,应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应。在此范围内,各人之经济自由,应予保障。”
如日本
宪法第
25条规定;“国民享有最低限度的健康与文化的权利。国家应与一切生活部门,努力于社会福利,社会保障及公共卫生之提高及增进。”《德意志联邦共和国基本法》(1949年)第2条第2项规定:“人人都有生存权和人身不可侵犯权。个人的自由不可侵犯。只有根据法律才能侵害这些权利。”瑞士
宪法第
31条规定:“在
宪法权限范围内,联邦采取措施以促进公民的一般福利和经济保障。”丹麦
宪法第
75条第(1)项规定:“为了提高公共福利,国家尽力为每个有劳动能力的公民提供就业,以保障其生存的条件。”但这些规定都只是规定了这些权利而没有说只有这些权利才是生存权,也没有说这些权利只属于某些群体,而是强调它属于“人人”、“公民”、“每个有劳动能力的公民”。正如有学者指出的那样,“狭义的生存权……似乎仅是为社会弱者准备的,但因每一个社会强者迟早都会成为弱者,故其实际上也仍是人人享有的权利。”徐显明:“人权建设三愿”,徐显明主编:《人权研究〉(第2卷),山东人民出版社2002年版(其中“每一个社会强者迟早都会成为弱者”似令人费解,是否是指每个人迟早都会成为老年人?笔者更倾向于表述为每一个社会强者都“可能”成为弱者,因为老年人并非都是狭义生存权意义上的弱者,而命运却“可能”使今天的强者变为明天的弱者——如有产者“可能”破产而成为失业者)。具统计,大多数国家的
宪法“没有用(社会)经济的、文化的和社会的权利或者类似的术语”,根据有关数字“可以的出如下结论:公民权利(或类似的)的观念多少来说是普遍的,但是,文化的权利的观念差不多完全不存在,同样的,也很少提到(社会)经济权利。比较说来,社会权利的观念常常表现稍强一些。这一切并不是说,
宪法不包括文化的、社会经济的和社会的权利的具体实例,在许多情况下,
宪法都是包括的。换句话说,只是没有分别的加以规定罢了。”亨利?范?马尔赛文、格尔?范?德?唐著:《成文
宪法的比较研究》,陈云生译,华夏出版社1987版,第196—197页。
如《世界人权宣言》第25条第1款规定:“人人有权享有为维持他本人和家属的健康和福利所需要的生活水准,包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务。”《经济、社会及文化权利国际公约》第11条第1款规定:“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准,包括足够的食物、衣着和住房,并能不断改进生活条件。”该条第 6 条至第 8 条规定了保障劳动的权利,第 9 条规定了社会保障的权利,第 10 条规定了保护家庭、母亲和儿童的权利,第 12 条规定了保障健康权,第 13 条和第 14 条规定了保障教育权,第 15 条规定了保障文化性生活的权利,等等。
韩大元主编:《比较宪法学》,高等教育出版社2003年版,第168、164页。其中“公共接济”和“工作权”应是生存权的重要内容(虽然1793年的雅各宾
宪法并没有实行)。
李步云主编:《人权法学》,高等教育出版社2005年版,第119页。
生命权被看作是“至高无上的权利”,是联合国人权事务委员会的一般性意见。见徐显明主编:《国际人权法》,法律出版社2004年版,第207页。
笔者认为,积极权利和消极权利的提法很容易产生误解,因为所谓“积极”或“消极”并不是权利的特征,而是相关义务人的义务特征,是国家有积极作为或消极不作为的义务。消极权利(如自由权)不是指权利是消极的,而是指国家的义务行为是消极的(不作为)。
大须贺明著:《生存权论》,林浩译,法律出版社2001年版,第3页。笔者在此无意贬低狭义生存权的意义和重要性,只是认为将其视作“前所未有的崭新的基本人权”,是过于夸张了。
因此“关键在于程度”,美国的却伯教授认为,“当代
宪法的核心问题是要在限制政府权力和利用政府的权能两者之间保持必要的张力。”见苏力著:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第265、259页。
但与生存权相对应的“国家义务”也有
宪法义务(议会的义务)与法律义务(政府的义务)之分。
杰克?唐纳利著:《普遍人权的理论与实践》,王浦劬等译,中国社会科学出版社2001年版,第113页。唐纳利教授指出,“对于任何复杂现实的两类划分,本质上都是拙劣的。它还可能表明,至少容易错误地理解为这两个范畴是对立的。就人权来说,这种状况尤其突出,因为这种两分法本身产生于政治争论。”同上书,第27页。