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生存权的广义与狭义

  生存权在第一、第二代人权中确实有所不同,但这种不同不是本质的不同而只是形式上的差异,不能因为这些差异而否认生存权的内容也曾经存在于第一代人权中这一客观事实。
  (一)国家的“积极干预”或“消极不干预”都是对生存权的保障,只是保障的手段不同而已
  第一代人权中的生存权强调国家的不干预(消极权利),第二代人权中的生存权强调国家要干预(积极权利), [44]但不论“积极干预”还是“消极不干预”,都只反映了保障生存权实现手段的不同,并不影响生存权作为权利的存在。生存权的内容可以随时代的发展而有所变化,但不论怎么变化,它们都属于生存权的内容;生存权的保障手段也会随时代的发展而不断变化,但不论怎么变化,它们都只是实现生存权的手段而不会因此变成生存权的内容。生存权就是人生存的权利,至于以什么手段保障这一权利实现并不是权利本身必备的要素。因此“积极干预”不应成为生存权(狭义)形成与否的标志,不能说要求国家不干预的生存权就不是生存权,而只有要求国家干预的生存权才是生存权。以“要求国家积极干预”的特征来断定“生存权是近代市民宪法所保障的人权宣言的体系中前所未有的崭新的基本人权”, [45]未免言过其实。笔者认为,恰恰是综合了第一代人权强调国家的“不干预”和第二代人权强调的国家“要干预”两个方面,生存权的保障才达到了一种相对完善。仅仅有第一代人权强调的国家不干预显然已经不能完全适应时代发展的要求,而仅仅强调国家要干预也难免有失偏颇——第二代人权的倡导者们决无意要求国家任何时候都必须干预,而只是强调国家在必要的时候必须进行干预,在不必要干预的时候则当然不能干预。 [46]由此看来,第一代人权所内含的生存权与第二代人权所强调的生存权不是(至少不应该是)对立的而是一脉相承的,在本质上不是两回事而是一回事,是内容和形式上的发展和延续而不是另起炉灶。
  也许有人会说,这种请求国家救济并不是具体的张三、李四的请求,而是大家的请求,它之所以写在宪法中,就是全体公民对国家的请求——不论我们当中的哪个人、哪些人一旦到了活不下去的地步,国家就要给予必要的救济。但如果这样推论的话,哪一种宪法权利(而不仅仅是生存权)不是全体人民对国家的“请求”呢?从这个意义上说,生存权作为一种人民对国家的请求(保障每一个人的基本生存)首先是一个宪法权利,而具体的甲或乙处于最低生活状态时向国家提出救济的权利则是一个法律权利。前者产生的国家义务如制定相关法律并进行财政拨款(议会的宪法义务),依法建立救助站以及相应的救助机构,通过一系列制度和渠道来保障救济的有效实施(政府的法律义务),这些国家义务都是针对不特定人的——任何不能“享有最低限度生活”的人; [47]后者产生的义务是某一个具体的政府机构对某一个具体的公民(甲或乙)的具体请求所承担的具体救助义务。 
  正如有学者指出的那样,“‘消极’权利与‘积极’权利之间的区别是人为的和不正确的,实际上,所有的权利既有‘积极’的相关义务,也有‘消极’的相关义务。” [48]如“不受虐待的权利通常被看作原型的消极权利:它所要求的不过是国家不要侵犯个人的自由和身体完整。但是,确保这种情况不会发生(即把这种消极权利作为一种政治实践予以保障),在几乎所有情况下都要求重要的‘积极’计划,它包括训练、监督和控制警察和安全部队。……相反,听起来非常积极的食物权在许多情况下只要政府不作为就可以实现。”有时候,“如果政府不干预农业积极性,食物权就可以得到较好的实现。” [49]积极还是消极都是相对的,没有绝对的积极权利或消极权利,积极还是消极因时因地而有所不同,“所有的人权既要求国家积极行为,又要求对国家予以限制。此外,一项权利相对积极还是相对消极,通常取决于特定的历史环境。比如,在堪萨斯的麦地里,食物权完全是一项消极权利,但是,在瓦兹和东洛衫矶,它则是相当积极的权利。在斯德哥尔摩,不受虐待的权利基本上是一项消极权利,但是,在南布朗士,它则多少是比较积极的权利;在阿根廷,70年代后期,它是非常积极的权利,而在今天,它更接近于是一项消极的权利。”“无论自由还是平等,都可以从主要是消极的、主要是积极的,两者混合的角度予以合理的解释。自由和平等的自然权利并不需要一种消极的解释。甚至洛克也赋予了基本是积极的而不是消极的政治参与权和私人财产权以重要地位。” [50]
  (二)第二代人权发展了生存权的内容和形式,但这是建立在第一代人权的基础之上、而不是与之断裂的
  生存权的内容和形式在随着时代的发展而发展,社会经济发展模式决定了第一代人权中的生存权主要表现为“维护身体健康和完整以及肉体生存免受暴力侵害的权利”, [51]同时财产权(其中土地尤其占有重要位置)也是当时生存权的重要表现形式之一。 [52]而与垄断经济时代并存的第二代人权强调的生存权主要表现为劳动权、受教育权、社会保障权、受救济权等;“财产权”的发展形态也已经不仅包括“有形”财产,还包括“无形”财产,“如对观点、文学和艺术作品、商誉、商业秘密和名誉的维护。”“20世纪中叶,‘生存权’不仅意味着健康和活下来的权利,而且也意味着享受人生的权利,这包括避免某种形式的心理上或生理上的痛苦,不致担心自身受伤害和损害,免遭强烈噪音、臭气和震动的伤害,免遭个人的隐私侵害等。” [53]生存权的内容发展了,形式变化了,但这种发展和变化应该是从第一代人权中的生存权思想里引申出来的,而不是与之对抗或断裂的, [54]“社会权是自由权的一种补充物”,它“是附带于自由权的”,其目的是“为确保自由权体系能够存在下去并且能够有效地发挥其自身的作用”。 [55]政治实践已经把二分法(将人权分为公民和政治权利与经济、社会权利)“远远地抛到了后面。在西方,福利国家已经基本上结束了围绕经济和社会权利思想展开的争论。今天,几乎所有的西方‘资产阶级’政府都是经济和社会权利的强有力的保护者”。 [56]第一代人权或许以自由权为主,但决没有排除生存权,生存权的内容不仅客观存在于第一代人权中(如财产权),而且其重点强调的自由权中也有部分内容与生存权重合(如人身权);第二代人权虽然以生存权为主,但也没有排除自由权的因素,如工作权不仅意味着通过获得一份工作来维持生计,而且有选择工作的“自由”。 第一代人权强调的“保护生命和自由免遭经济威胁”意味着至少承认食物权和健康权,而第二代人权所强调的工作权也未必不是自由权的新发展,“实际上,保护生命和自由免遭经济威胁的最好途径可能是工作权。工作权可以确保至少某些最低限度的经济自主和平等,就此而言,从自由主义的角度看,它又具有保障生命、为自由提供物质基础的特定优势。” “保护全体人类的根本自然法显然允许承认其他的经济和社会权利。事实上,食物和健康的权利比私人财产权(尤其是无限的积累权)更有利于这一目的。” [57] 
  (三)生存权在第一、第二代人权中的地位有所变化,但并没有“从量变到质变”
  生存权在权利体系中的地位发生了一定的变化,它在第一代人权中只是其中一部分,其光彩似乎要让位于自由权,而在第二代人权中则几乎成为主流,第二代人权的内容主要就是生存权。但尽管如此,第二代人权中的生存权与第一代人权中的生存权仍然只是“量”的不同而没有“质”的差异,也没有“从量变到质变”,而是“万变不离其宗”。生存权的本质仍然是要保障人的基本生存的权利,不管谁来保障,以什么形式、什么手段保障。正如有学者指出的那样,“资本主义生存权理论大致经过了两个发展阶段,即自由资本主义阶段和垄断资本主义阶段,这两个阶段的生存权理论在本质上是一致的,人权体系在结构上也没有发生根本性的改变,只是自由权与生存权在地位上有所调整。资本主义发展到垄断阶段后,生存权的地位有所上升,成为限制自由权和财产权的合理根据之一。” [58]笔者认为,生存权“成为限制自由权和财产权的合理根据之一”,并不排除、恰恰相反还说明了它是自由权和财产权的前提和基础。
  (四)第一代人权中的生存权虽是针对国家的,但也是以不侵犯他人生存为前提的
  第一代人权强调生存权是自由的权利,是应该不受国家限制或尽量少受国家限制的,因此第一代人权中的生存权是与自由紧密结合的,而第二代人权中的生存权恰好是以限制部分人(如富人)的自由为前提的。狭义生存权概念的提出主要是针对强者的经济自由,因为强者的经济自由已经威胁到弱者的生存,使弱者事实上失去自由,“贫困和失业,首当其冲是使无任何财产而只拥有劳动力的劳动大众的生活不断地走向困境。在这样的社会状况之下,作为资本主义社会的法律支柱并且构筑其全部自由权基础的财产权和契约的自由,其主要作用就压倒性地有利于有产者,而完全不利于无产者”。“在这样的背景下,首先在宪法中登场的,是对经济自由的限制与对社会权的保障。前者是向财产拥有者课赋以为公共而利用的义务,同时限制契约的自由,这就是限制可能会带来社会弊病的经济强者的自由;后者则是要强化蒙受这种弊端之害的经济与社会弱者的法的地位,保障他们的生活以及劳动的机会。” [59]因此狭义的生存权“系限制经济自由的正当化事由”,其本质在于“保护社会、经济的弱者”, [60]保护那些“一步赶不上,便步步赶不上”的失去机会的人。“一部分19世纪自由竞争资本主义的虔诚信仰者,否定向私人慈善家肯求私舍的权利,并在原则上反对有任何保障生存的权利。对他们来说,经济效率要求强制性地贯彻不劳动者不得食的法则。”斯宾塞认为“一种生物的活力没有达到足以保存自己的程度,就必然灭亡”,他“甚至对私人慈善事业表示怀疑,争辩道,这是‘不明智的博爱’”。 [61]这种社会达尔文主义思想虽然披着科学的外衣,却把自由主义“发展”到绝情和荒谬的程度。“正像在其他地方那样,在法律中,绝对不受限制的个人主义将导致自我毁灭。如果只让不受限制的契约自由得到通行,那么,在实际的现实生活中,正是根据他被允许订立的契约,个人可能要被迫与所有真正的自由绝缘。” [62]“赞同私有财产,是自由主义传统的重要组成内容”,但“当市场侵犯人权时,市场要作出让步,否则,我们就没有人权的自由主义理论,而只有对于阶级特权的一种偏袒式的和相当拙劣的辩护。” “约翰•洛克和许多自称为自由主义的人确实力图给予财产权以一种特殊的、较高的地位。……但是,甚至在洛克的《政府论》下篇中,也具有至少同样重要的另一种观点。自由主义传统,甚至当它17世纪起源时,就具有这样一种理论渊源,即允许——实际上是要求——研究人权的一种比较宽泛的和比较人道的途径。” [63]当自由经济发展到超过必要限度时极可能导致社会的动荡不安,“全世界的人当中最难控制和驾御的人就是待业求职的人”, [64]即生存权受到威胁的人,因此实现劳动就业权是实现生存权的重要途径,既是保障人权的需要,也是社会安定的需要。它一方面“包含着提高劳动者贫困的生活、确保他们能够像人那样生活的福利国家的基本理念”,另一方面也是为了“保护劳动力,提高生产效率,不致使低劣的劳动条件刺激发生不必要的劳动争议,搅乱生产的秩序。”“显而易见的是,国家的企图是要通过保障劳动者的生活水准和最低的劳动条件,从而防止劳动条件下降而带来的不正当倾销,恢复建立在公平竞争基础之上的自由经济的秩序,复兴产业,克服经济的萧条。” [65]因此第一代人权所内含的生存权并非是完全自由而不受限制的,它虽然是针对国家的(要求国家不作为),但也并没有主张一个人(如富人)享有自由权可以在不顾其他人(如穷人)死活的前提下成立,而是以“还留有足够的同样好的东西给其他人所共有”为前提。 [66]第一代人权强调生存权是自由权,是指不受国家的限制,但并没有强调不受他人的限制,当已经不存在丰富的资源,如“大量的土地(和其他重要资源)”,以保障“每个人实际上都可以取得他能够利用的一切东西,而留下足够的同样好的东西给其他人”时,在这样资源匮乏的状态下,“无限的个人积累将不会像自然法所要求的那样,给其他人留下足够的和同样好的东西。因此,就实在法允许匮乏条件下的这种积累来说,它是不公正的,而且不会得到服从。” “在资源匮乏的当今世界上”,“我们要问的不是积累者是否‘公正和正当’地获得其财富,而是他拥有这样的财富对于其他人来说是否正当和公正。” “所有的个人主义仅仅是洛克理论的一个方面,而且所有的个人主义对于财产的辩护只有在特定的历史条件下才能成功,在今天世界上的大多数国家中,这种历史条件已不再存在。” [67]


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