拨云见日——许霆案的罪与罚
齐斌
【全文】
对这个案子关注许久，一直没发言。本人不做刑案，本文也不一定算
刑法专业文章，姑且闲扯几句，一吐为快。
一、罪与非罪问题
许多专家包括刑事辩护名律师以及许霆本人的律师都认为许无罪。许怎么可能无罪呢？在这里我们无须讨论许取款的动机和操作ATM的具体情形，这些都已有定论（检察院、法院的卷宗里有各种证据包括其本人供述）。
刑法理论（犯罪构成四要件）太抽象，通俗点说：
1、ATM机里的钱不是许的，因为他本人卡里只有170多元，他取的钱是这个数字的1000倍；
2、除第一次的1000元以外（最多把第二次取款解释为出于好奇心、验证机器故障，再扣掉1000元；依此类推，他的验证过程最多两三次就够了吧，那么也就最多再扣掉2、3000元），许是以占有不属于自己的钱款为目的操作ATM机；
3、他在操作时主观上认为不会被当场发觉（否则早吓傻或跑掉了，不会从容不迫地操作三小时左右，还往返宿舍两次运钱），事实上银行也没有当场发觉（事后肯定可以发觉，这并不影响盗窃罪的成立；江湖大盗破门而入偷了人家东西又在墙上留下真名实姓，同样构成盗窃罪。总之，自以为别人不知道实际上暗中有人注视、自以为无监视录象实际被摄入镜头、明知事后别人会知道是谁偷盗而仍然继续实施盗窃行为的，都不影响盗窃罪成立）。
二、此罪彼罪问题
普通盗窃与盗窃金融机构，量刑相距甚远。后者将判无期徒刑至死刑。这也是本案第一次审判时许被判无期的原因。重新审理判五年，属于在法定最低刑以下量刑，是需要最高法院核准的。
许是盗窃金融机构无疑。因ATM机及其中的钱款均属银行资产，而且是经营资产（盗窃银行办公轿车等非经营资产不构成盗窃金融机构罪，只构成普通盗窃罪）。
许多人包括一些律师认为许最多构成侵占罪。其实，许最初一次（或几次，但如上所述，次数十分有限，否则不合常理）超额取款而且事后不还，可以说是侵占罪（如果事后还了连侵占罪也无法构成，只是民事问题）；但后来160-170次取款就不能说是侵占了，这是故意实施的盗窃行为；简言之，如果不是许利用ATM的故障、以非法占有为目的操作机器，那些钱是不会自动跑出来的。这不是盗窃是什么？只不过一般人碰不到这种情况，类似有人忘了锁门或门锁出故障，家里财产被顺手牵羊（当然许案涉及电子商务，情况更加复杂，不过大道理是一样的）。
三、刑事民事问题（与“罪与非罪”可说是同一问题的两个方面）
