在某些特殊的情况下,临摹行为所表现的“独创性”甚至是极高的,连一般所称的“创作”行为都无法与其相提并论。如敦煌研究院第一任院长,著名画家常书鸿先生,自上世纪40年代起,穷数十年之力,在艰苦的条件下临摹了大量敦煌壁画。 同样是在敦煌,也是在上世纪40年代,张大千率领门生子侄在敦煌历时两年多,临摹276件敦煌壁画,在成都举办了敦煌壁画临摹展,引起轰动,被陈寅恪称为“敦煌学领域中不朽之盛事”。 这两位画家对敦煌壁画的临摹,不仅为文物和艺术研究留下重要资料,本身也是非常珍贵的艺术品,其作为艺术创作的价值从来无人置疑。对此类情况,Holmes法官曾有过精彩的评述:其它人可以自由复制原作,但无权复制(第一个人的)临摹品。 这段话正肯定了临摹作者对自己的临摹品享有的权利。
归根结底,只要看到临摹过程中体现出的人类智力和精神活动,关于它能否具有独创性的认定自然显而易见。正是因为打上了人类主观意识和行为的烙印,使得临摹区别于各种物理、化学的复制过程,而成为一种创造性的活动。
四、临摹作品应享有著作权
当人们作出“一切临摹作品均是复制品、因而无独创性”的结论时,其错误前提之一是把有精神的人等同于机器。当然还有其他错误前提,例如把划线放大或缩小以及其他一切“接触性”复制(如拓)与“非接触性”临摹完全等同。上述观点之所以认为一切临摹品均是无独创性的复制品,是因为他们把有精神的人简单的等同于机器。机器首先通过对原作品的扫描或者倒模,再通过程序进行复制与自然人对原作品进行临摹是完全不同的。机器可以复制出完全相同的两个艺术品,而两个人却不可能临摹出完全相同的画来,即使他们在临摹中“无限接近的泯除一切个人特征”,但终究因为他们是有精神的人而不是机器,他们只能接近而已,却永远不能达到。
可见,临摹不等于复制,尤其对于艺术品而言。临摹品只能接近原作品而永远不能达到原作品的程度,这是因为临摹品和原作品并不是由同一个作者完成的,不同的作者会有不同的思想、判断、技术和风格,因此原作品和临摹品即使再接近,也多少包含一点了不同的精神,这些不同之处,便是临摹品中包含的独创性。而实际上,从另外一个角度来看,也只有人才能成为权利的主体,机器不能成为权利的主体,不能认为机器对其复制的艺术品不享有著作权,因而认定人对其临摹的艺术品也不享有著作权。
正如1903年,美国的Holmes法官在Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.一案中指出:对艺术作品的临摹无论怎样与原艺术品相象,它总多少反映出临摹者自己才有的特点,即可享有版权的东西。 因此,临摹作品应享有著作权。
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