排除传闻证据的原因在于:证人的宣誓、考察其感知、记忆、表述能力、是否诚信的品格以及交叉盘问能够减少证言危险,使庭上证言比庭外陈述更为可靠,以保障陈述的真实性,从而实现发现案件事实真相的目的。但是,发现案件事实真相的理念也对证据提出量的要求,即扩大证据可采纳的范围,除非有充分理由认为证据不可采纳,否则所有证据在原则上都是可采的。传闻证据有时对证明案件事实真相是必不可少的,甚至排除传闻会导致不公正的结果。基于以上原因,英国《1995年民事证据法》完全取消了民事诉讼中的传闻规则,该法第1条第(1)款就规定:“在民事诉讼中,不得因为证据是传闻而予以排除。”所以,保罗•S•米利克(Paul S.Milich)提出:传闻规则自相矛盾,应废除和超越该规则。罗纳德•艾伦教授也认为:围绕传闻规则的活动,并非说明其相当活跃,而是说明了其某些死亡的阵痛。
罗纳德•艾伦教授虽然认为传闻证据规则有很大的缺陷,但又提出了一个很现实的问题:传闻证据规则在中国司法实践会以什么样的立法模式适用呢?第一种模式:一般传闻证据排除规则加例外;第二种模式:一般传闻证据采纳规则加审查影响证明力的因素。对于第一种模式,有些来自司法实践部门的学员认为例外太多,很难掌握。对于第二种模式,有些来自法学院的学员认为可以借鉴英国《1995年民事证据法》的规定,法官在衡量传闻证据的证明力时,应考虑以下因素:(1)传唤原始陈述人出庭作证是否合理和可行;(2)原始陈述是否是在陈述事项发生的同时做出的;(3)传闻证据是否为辗转多次的传闻;(4)陈述人是否有隐瞒事实或虚假陈述的动机;(5)提出传闻证据的程序是否有瑕疵等。中国政法大学副校长张保生教授认为:我国如何借鉴传闻证据规则还需要深入的论证,尤其是必须对我国司法实践进行大量的实证调研,才可能做出适合我国国情的模式选择。
法律规则存、废的思考路径
紧张的研修学习结束后,学员们驱车穿过茫茫的呼伦贝尔大草原,奔赴阿尔山国家森林公园,车窗外是一望无际的蓝天碧草,可是我的思绪还停留在罗纳德•艾伦教授的课堂上,脑海中闪动着艾伦教授询问时的热切目光,并苦苦思索着一个问题:决定法律规则存、废的思考路径是什么?艾伦教授作为美国著名的证据法学者应该比研修班的学员更了解传闻证据规则,他不是在问传闻证据规则是什么(what),而是想知道规则背后我国的政治、经济、文化、法律传统以及民族的思维方式等,因为这些才是使法律成为科学的关键原因,决定着法律规则的存、废。不知不觉,我眼前浮动出一幅幅的画面:“天苍苍,野茫茫,风吹草低见牛羊”以及毁草开荒种田的“一年粮、二年荒、三年变沙梁”的情景,种粮还是养草尚且要遵从自然规律,至于规范人们行为的法律规则,则更应该与本土资源相适宜。所以,从我国的司法实践中发现问题,综合我国的政治、经济、文化、历史状况来解释问题,借鉴国外法律背后蕴涵的法理,才会较好地做出法律规则存、废的决定。
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