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论专业人士的咨询责任

  咨询人的过错是指咨询人在提供咨询服务的过程中,未能运用合理的注意和技能,导致不当咨询意见的产生。该过错的认定需要注意以下问题:其一,应以一个与咨询人处于同行业的、具有通常技能和注意程度的咨询专家在相同或相似情势下的行为作为标准判断咨询人是否具有过错。[11]咨询人的工作经验、从业时间长短、所处的地域的经济发达情况等对过错的认定不产生影响;其二,如果咨询人所处的行业制定了本行业的执业行为准则(如注册会计师领域的独立审计准则),则该行为准则应作为认定咨询人过错的重要依据,但如果该准则明显缺乏合理性和逻辑性,法官也可放弃对该准则的适用;其三,如果当事人在咨询合同中对咨询人的业务能力和注意程度作了较高的要求,则对咨询人过错的判断应遵循该约定;其四,由于对咨询人过错的认定涉及到专门知识 的问题,从保护受害人利益的角度出发,咨询人过错的认定应采取过错推定的方式。
  五、专业人士咨询责任的承担
  (一)咨询责任中的权利主体和义务主体
  1、 权利主体
  咨询责任中的权利主体是指因信赖不当咨询意见而遭受损害并且有权获得赔偿的人。它不仅包括与咨询人存在咨询合同关系的委托人,同时也包括与咨询人没有任何合同关系的第三人。这里的问题在于应如何合理界定第三人的范围。在实践中,由于咨询专家(特别是注册会计师这样的专家)的特殊地位,其出具的专业意见往往会被不特定的社会公众所信赖,如果对每一个受害人的赔偿请求都予以支持,则无疑将使咨询人在不特定的时间对不特定的人承担不特定的责任,其责任范围将被推到极至。因此,对第三人的范围予以合理的限制是必要的。笔者认为,我国对第三人范围的合理界定应考虑如下因素:
  一是人的因素。即第三人必须是咨询人已知或已经预见到将要信赖该意见的第三人或某一特定群体的成员。就后者而言,它意味着第三人不必是某个特定的人,而是该信息使用过程中必然要涉及到的抽象的那个“人”。例如,在客户为贷款之用委托会计师出具审计报告时,如果其未告知会计师将使用该报告的银行的名称,或者会计师未限制得使用该报告的银行的范围,则无论客户将财务报告转交给哪一个银行,会计师均应对其承担责任。
  二是交易的类型。即第三人只有在咨询人已知或已经预见的、特定的商业交易或类似交易中使用该信息,才可能得到侵权法的救济。例如,会计师基于贷款用途为甲公司出具会计报告,若甲公司将该会计师报告用于与丙签订投资协议,则丙并非受保护的第三人。
  三是法律的保护范围。当咨询人系根据法律的特别规定提供信息,而法律的目的在于保护某一类人群的利益时,则凡属于法律保护范围的人均属于这里的第三人,而不受该群体必须特定的限制。最为典型的,是会计师在证券市场上提供会计报告的情形。法律要求会计师提供会计报告的目的在于保护股东、投资者、债权人等的利益,因此,这些人均可以作为法律承认的第三人提起诉讼。
  四是责任的公共性。当咨询人负有公共责任的情形,其责任应当扩及于该公共责任所给予利益的人。例如,建筑物检验机构及专家负有公共责任,对因建筑物出现缺陷而受有损害的购房者均应承担赔偿责任。


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