三、专业人士咨询责任的认定
(一)专业人士咨询责任的归责原则
关于咨询责任的归责原则,各国一般基于其专业服务的特性而采过错责任原则。笔者认为这对于我国今后的立法具有一定的借鉴意义。理由如下:
首先,就咨询人所提供的服务的性质分析。咨询意见的使用人固然希望咨询人的意见尽善尽美,然而,咨询人是否能够做到这一点,与他的经验、知识、水平等有着密切的关系。正因为变数太多,实际上很难对咨询意见应当达到何种水平确定一个统一的标准。法律也并不要求咨询专家保证取得最理想的结果,它至多只是要求其运用合理的注意和技能。[10]而咨询人是否运用了合理的注意和技能,则属于过错有无的问题。就此而言,咨询人应当承担过错责任而并非无过错责任。
其次,自公共政策的角度分析。在现代社会,各种类型的咨询服务业得到了快速的发展,并有可能成为未来经济成长的主力,若一概采取无过错责任原则,且又不建立相应的责任保险制度予以配合,则不仅有可能扼杀咨询服务业的生机,也会对国家经济带来沉重负担,对社会并非有益。而对咨询人课以过错责任,不仅能够使其大胆利用自己的专业知识为社会公众服务,而不必担心动辄得昝;同时也能够激励咨询人认真履行义务,提高服务质量,这最终将有利于整个社会的发展。
(二)专业人士咨询责任的构成要件
根据损害赔偿责任构成要件的一般原理,咨询责任应当具备以下构成要件:(1)咨询服务质量存在瑕疵,即咨询人提供了不当咨询意见或错误信息;(2)损害事实的存在;(3)因果关系;(4)过错。由于前两个要件较容易认定,下面笔者仅对因果关系和过错的问题予以详细分析。
1、 关于因果关系
咨询责任中的因果关系,是指咨询服务质量瑕疵与损害事实之间的因果连锁关系。与一般民事责任中因果关系的认定不同的是,这里的因果关系隐藏着一个重要的因素,即受害人的信赖。这是因为在大多数咨询责任中,咨询人的行为首先是通过影响咨询意见使用人的心理活动而给其造成损害的,后者正是因为相信了该项错误的咨询意见才遭受损害。因此受害人对不当咨询意见的信赖就成为因果关系的一部分。可以说,脱离了信赖关系前提,因果关系就不能成立。因此,原告需要证明,他所作出的决策是基于对咨询人不当咨询意见的合理信赖,而并非基于对其他因素的考虑。否则,不能认定因果关系的存在。在一般情形下,是否存在合理信赖通常由原告证明,但在法律规定的特别情形,信赖也可以根据特定的事实予以推定,我国《
最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第
18条的规定即体现了这一精神。
2、关于过错