3、法国法的处理模式
在法国,咨询责任的性质系根据其发生的依据而分别予以认定:在咨询人与受害人之间存在合同关系的情形,该责任被认定为违约责任。同时,由于法国民法不承认违约责任与侵权责任的竞合,该责任并不具有侵权性; [8]而在二者之间并不存在咨询合同的情形,该责任则被界定为侵权责任。[9]法国之所以承认咨询人对第三人责任的侵权性,是因为法国民法并不存在英美法以及德国民法上那样严格的纯粹经济损失规则。例如法国民法典第1382条规定,任何行为致他人受到损害时,因其过错致行为发生之人,应对该他人负赔偿的责任。这种宽泛的规定,使得纯粹经济损失的赔偿在法国侵权法上不成问题。
(二)我国立法的应然选择
我国对咨询责任性质的认定并不存在一个统一的结论,相关立法语焉不详,学者之间也存在较大的争议。比较各国对这一问题的处理模式,笔者认为,英美法的做法更值得我国借鉴:即原则上承认该种责任的侵权性,但在咨询人与受害人之间存在合同关系的情形,也同时承认该责任的合同性。之所以承认咨询责任的侵权性,主要理由如下:
首先,这是由咨询专家职业义务的法定性所决定的。如前所述,咨询业的从业人员都是为社会公众信赖的、具有专门知识和技能的专家,基于此种信赖,在他们以专家的身份提供服务时,就必须以正常的业务水平和细心程度从事他的职业,这是每一个向社会提供专业服务的专业人士都应当具备的职业义务。此项义务并非以合同约定为基础,而是法律的强行规定。违反该义务,自然应当构成侵权责任。
其次,在咨询人与受害人之间存在咨询合同关系的情形,虽然
合同法也可以对受害人提供救济,然而,我们必须看到,由于委托人对专业知识的欠缺,合同机制并不总是能对他们提供充分的保护。特别是,我国合同法对以提供高级劳务为给付义务的合同尚欠缺较为完善规定。因此,承认咨询人对委托人责任的侵权性质更有利于对委托人利益的保护。
再次,在咨询人与受害人之间不存在合同关系的情形,虽然德国民法上合同效力扩张的办法也能够达到保护第三人的目的,但我们应当看到的是,德国民法之所以采取上述学说,乃碍于其侵权法固有的缺陷,不得已从弹性较大的
合同法寻求突破,所以上述学说只是一种法技术的操作方法,而并非当然的价值选择。更何况,上述理论均存在着这样或那样的缺陷。由于我国并不存在德国民法上那样的对侵权行为的限制性规定,也就无需过分扩张
合同法或发展出各种新概念、新理论来救济受害人。
最后,承认咨询责任的侵权性在我国并不存在制度上的障碍。我国关于侵权行为的一般规定主要体现在
民法通则第
106条第2款上,该条规定,公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。由于此处的“财产”所指为何,法律并未作出限制,似可认为包括了受害人的一般财产利益在内(包括有形的财产利益和无形的经济利益)。这使我们有理由认为,在我国,纯粹经济损失的侵权法救济并不会象英美和德国那样遭遇太多的理论障碍,依侵权法规制咨询责任是完全可行的。