三、专业人士咨询责任的性质
（一）各国关于专业人士咨询责任性质的不同处理模式
1、英美法的处理模式
在英美法系，咨询责任基本上被界定为侵权责任，但在咨询人与受咨询人之间存在合同关系时，该责任也同时被认定为违约责任。对于违约责任的认定，自然并无疑问，但对于咨询责任侵权性的认定，则经历了一个过程。在早期的英美法，以侵权法调整咨询责任的重大理论障碍源于传统的纯经济损失规则（economic loss rule）。依该规则，侵权行为法的救济对象仅限于人身损害和有形的财产损害，而不包括纯粹的经济上的损失（即并非基于人身或有形的财产损害导致的经济损失），除非该损失是加害人故意引起的。［３］而在咨询责任，由于受咨询人通常把该意见作为其作出重大商业决定的依据，因此，在咨询意见出现瑕疵时，受害人遭受的往往是纯粹的经济损失。这样，在咨询人因过失提供不当咨询意见的情形，通过侵权法对受害人予以救济就存在困难。但英国1964年的Hedley Byrne & Co Ltd v Heller & Partners一案则突破了纯粹经济损失规则的限制，打开了对咨询责任予以侵权法规制的大门。［４］该案所确定的规则被英美法系的法官广泛适用于咨询责任领域。法官普遍认为，只要咨询人以专家的身份向他人提供咨询服务，并为特定范围的咨询意见使用人所信赖，咨询人就对后者承担了侵权法上的注意义务，违反该义务即应承担侵权责任。［５］此外，这一理论也被适用于咨询人对第三人的责任中。［６］
2、德国法的处理模式
在德国法，若当事人之间存在合同关系时，咨询责任固然被定性为违约责任；但在当事人之间并无合同关系时，该责任的侵权性则很难得到认定，这同样是因为纯粹经济损失之侵权法救济的理论障碍，因为根据德国民法典第823、826条的规定，对纯粹经济损失的侵权法救济仅限于“违反保护他人的法律”和“加害人故意以违反善良风俗的方式加害他人”的情形。有鉴于此，德国法院遂采取对合同效力予以扩张的方法，力图将与咨询人没有合同关系的受害人纳入
合同法的调整范围。其主要理论工具如下：１）默示合同说。即在第三人信赖咨询人的专家意见的情形，认定咨询人与第三人之间存在默示的合同关系，故咨询人应对第三人承担违约责任；２）附保护第三人作用的合同理论。依该理论，如果咨询人在向委托人出具咨询意见时知道或应当知道该意见会最终到达第三人，而第三人会因为信赖该意见改变其立场，则法院会认为，委托人与咨询人之间签订的合同也具有保护第三人作用的效力，咨询人对第三人也应承担保护、注意的义务；３）信赖责任说。该说认为，如果咨询人参与了他人订立合同的过程（站在合同一方当事人一边），并利用另一方当事人对自己的特别信赖提供了不当意见，从而促成了合同的订立，则咨询人需对此承担个人责任。该说蕴含的法理在2001年德国债法现代化第311条第3款中得到了充分的体现。 ［７］
