人民法院出版社出版,唐德华、奚晓明、曹守晔、于新年等著《最新
担保法条文释义》第103页:“抵押权是一种就物的优先受偿权。当债务履行届满,债务人不履行债务时,债权人只能通过以抵押物折价或从抵押物变现款中优先受偿,而不能未经折价即将抵押物的所有权转移给债权人。我国旧社会……开设当铺……如果未经折价或拍卖、变卖而将抵押物的所有权转移给抵押权人……损害程度可能还超过当铺……”一言以蔽之,禁止流质契约,立法目的在于保护抵押人的利益不受将来可能之侵害,因抵押人在借贷时处于弱势地位,“易出现价值较高的物品以较低的价格转移给抵押权人”。事后抵押,债务人已取得所期款项,“紧迫”情形已消除,依“目的性限缩”,禁止流质文义所涵盖的事后抵押这一类型,由于立法者之疏忽,未将之排除在外,为贯彻规范意旨,应将事后抵押这一类型排除在该法律适用范围之外,即事后抵押中流质条款应归于有效。至于债务清偿期届满时抵押物实际价值或高于债权或低于债权,债权人与抵押人均承担了相应的风险,当属对风险的自愿承担。
李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵著《<关于适用‹
中华人民共和国担保法›若干问题的解释>理解与适用》第216页“法律禁止流质契约主要是因为:第一,从债务人的角度,债务人为经济困难所迫,债权人乘人之危,以抵押人价值较高的抵押物担保小额债权,与债务人订立流质契约,损害抵押人的利益。从债权人的角度,抵押权设定后,抵押物价值下降,低于所担保的债权对债权人也是不公平的。第二,显失公平、重大误解签订的流质契约……意思表示不真实……债务人不能举证证明……法律直接规定流质契约无效……第三,禁止流质契约是抵押权的本质属性所要求的。抵押权是价值权……”李显东主编《中国
物权法要义与案例释解》对此也作了基本相同的陈述。从上述观点看,禁止流质条款的立法目的既是为了保护抵押人的利益,也同时是为了保护抵押权人的利益,依此,事后抵押流质条款亦在规范意旨之内,流质条款并无漏洞可言。所以,事后抵押流质条款仍归于无效。
显然,对流质条款立法目的的不同理解,致事后抵押流质条款得出两种截然相反的结果。上述诸作者,均为法学大家,笔者不敢稍作评判。但可以肯定的是,立法者系一机构,其立法目的非个人意思表示,本不易把握,加之绝大部分法官离其甚远,对立法目的的认识上,又隔一层。这便使本应统一的度量,相去甚远。即便如此,这还仅仅是停留在“学养”层面而言。“目的性限缩”,又赋予道德较低者一把“翻云覆雨”的利剑,如被其利用,“善法”离“恶法”不远矣。所以,笔者认为,在目前法官学养及道德基础上,应慎用“目的性限缩”,仍应以传统的概念法学为常器。及至法官及广大公民法律水平、道德水准不断提高时,“目的性限缩”之适用才会寻到适宜的土壤。