(二)正犯行为本身因不具有期待可能性而不处罚的情形
本犯毁灭、伪造自己刑事案件的证据,或者犯罪后自己藏匿起来,或者自己窝藏、转移、销售赃物,因不能期待本犯不实施这些行为,所以本犯自己实施这些行为的不构成犯罪。问题是,本犯以外的人,教唆、帮助本犯毁灭、伪造证据、藏匿自己、窝藏、转移、销售赃物的,由于本犯作为正犯尚不构成犯罪,他人的教唆、帮助行为是否还具有可罚性呢?根据混合惹起说,处罚共犯的前提,是正犯行为必须违法,既然正犯行为都不违法,共犯行为就也不能处罚。因此,对于教唆、帮助本犯实施上述行为,除非能够为
刑法第
306条的辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据罪、第
306条第2款的帮助毁灭、伪造证据罪、第
310条的窝藏、包庇罪、第
312条的窝藏、转移、销售、掩饰、隐瞒赃物罪等构成要件所包摄,否则就不能作为犯罪处理。
(三)正犯行为本身也构成犯罪的情形
“虚开”增值税专用发票的行为是犯罪,“介绍他人虚开”这种本来的共犯行为,因为
刑法第
205条第4款的明文规定而作为正犯进行处罚。组织卖淫的,按
刑法第
358条的规定构成犯罪,那么协助组织卖淫的行为,就是没有
刑法第
358条第3款协助组织卖淫罪的规定,也能够作为组织卖淫罪的帮助犯进行处罚。第358条第3款只是把本来的组织卖淫罪的帮助行为作为正犯行为进行定罪处罚。
综上,对于正犯行为本身不违法或者只属于一般违法的,要处罚对正犯的教唆、帮助行为,根据混合惹起说所否定的“没有正犯的共犯”,就应该否定教唆、帮助行为的可罚性。另外,根据需要,可以将本来的共犯行为(即教唆、帮助行为)作为正犯的实行行为予以规定并处罚。
刑法第
205条第4款规定的作为虚开增值税专用发票客观行为之一的“介绍他人虚开”,就是共犯行为实行行为化的特别规定,无需再援用
刑法总则关于共犯的规定进行处罚。