(一)正犯行为只具有一般违法性的情形
这样的罪名有
刑法第
353条的引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪、第
359条的引诱、容留、介绍卖淫罪等。在我国,卖淫和吸毒行为,除明知自己患有严重性病而卖淫构成第360条的传播性病罪外,都只是违反治安管理法的一般违法行为,也就是说,这种本来意义上的正犯行为即实行行为,并不构成犯罪。根据现在德国、日本得到主流学者支持关于共犯处罚根据的因果共犯论内部的混合惹起说,共犯违法的前提,是正犯必须违法(这里的违法,排除有责性不讲,可以理解为我们所称的犯罪),即否认“没有正犯的共犯”。 换句话说,若正犯的行为不构成犯罪的话,就不能直接根据
刑法总则的共犯规定处罚共犯行为,除非
刑法分则对这种本来的共犯行为明文规定为正犯行为即实行行为,方能予以定罪处罚。正因为此,日本学者认为,由于自杀行为本身不是犯罪,如果不是
刑法第
202条将教唆和帮助他人自杀的行为明文规定为犯罪,则教唆、帮助自杀的行为就不能作为犯罪处罚。从这意义上讲,日本
刑法第
202条是共犯行为正犯化的特别规定。 德国刑法没有关于教唆自杀的规定,因为自杀行为不是犯罪,所以理论和判例都不认为教唆自杀行为是犯罪。我国跟德国一样没有处罚教唆自杀的规定。但有观点认为,“所谓教唆自杀,是指行为人使没有自杀意图的人产生自杀决意,实施自杀行为。教唆自杀的行为人,在多数情况下都是为了帮助自杀者摆脱某种痛苦。由于教唆者是实施教唆自杀行为,是否自杀,自杀者仍具有意志选择自由,因此,社会危害性较小,虽应以故意杀人罪论处,但应按情节较轻的故意杀人从轻、减轻或者免除处罚。” 但是我国刑法第29条明文规定的是“教唆他人犯罪的……”,自杀行为不是犯罪,教唆者还有处罚根据吗?根据混合惹起说的主张,正犯不违法的,共犯也不违法。我国既然没有处罚教唆自杀的明文规定,就应当否认教唆自杀行为的可罚性。也就是说,除非我国也明文规定教唆、帮助自杀构成犯罪,否则教唆、帮助自杀这种本来的共犯行为,就不能作为犯罪处理。