综上,对于对向犯,在立法者只规定处罚一方的行为的情况下,应尊重立法者的意思,不把对方作为教唆犯或者帮助犯进行处罚。就虚开增值税专用发票罪而言,若没有
刑法第
205条第4款的明文规定,对于让他人为自己虚开发票的行为就不能以该罪定罪处罚,除非另构成偷税罪或骗取出口退税罪,否则无罪。换言之,要求他人为自己提供虚假的证明文件的,由于
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229条提供虚假证明文件罪条文中没有类似
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205条第4款的虚开发票行为方式的明文规定,这种对向参与行为,就不具有可罚性,除非另符合其他犯罪的构成要件。从这个角度讲,
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205条第4款将“让他人为自己虚开”规定为虚开发票的客观行为之一,可以看成是对对向犯进行处罚的特殊规定。对于没有类似规定的对向犯的处理,应尊重立法者的意思,不处罚法律没有明文规定处罚的对向参与行为。
二、共犯行为实行行为化
虚开增值税专用发票罪中的“介绍他人虚开”的行为,相对于“虚开”而言,只是一种帮助行为,或者如前述学者所言,还包括“指使”的教唆行为。换言之,若把“虚开”理解为虚开增值税专用发票罪的实行行为的话,“介绍他人虚开”,就只是一种共犯行为。立法者将这种本来的共犯行为规定为实行行为,也就是“共犯行为实行行为化”,一般是出于这样的考虑:这种共犯行为在实践中属于常见多发的行为,若不将这种共犯行为作为实行行为进行规定,司法人员援引
刑法总则教唆犯、帮助犯的规定,在量刑上可能会畸轻畸重。正如有学者所言,
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358条第3款将本属于组织卖淫罪的帮助犯的协助卖淫行为之所以设置为独立的协助组织卖淫罪,是因为,“
刑法考虑到这种行为的严重危害程度,避免将本罪主体以从犯论进而从轻、减轻或者免除处罚,从而导致刑罚畸轻现象,便将协助组织他人卖淫的行为规定为独立犯罪。” 笔者认为在我国刑法分则中共犯行为实行行为化主要有以下三种类型: