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虚开增值税专用发票客观行为的共犯论展开

  上述第三种情形是作为对向犯问题讨论的基本类型,是理论上纷争和实践中产生分歧之所在。根据上述对对向犯不处罚的基本立场,笔者认为最高人民法院的个别司法解释以及实践中的个别做法值得商榷。例如,1998年4月29日最高人民法院发布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定:“挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”立法者当然预想到了有挪也有用的行为,事实上该司法解释第一条也肯定了刑法三百八十四条规定的“挪用公款归个人使用”包括“挪用者本人使用或者给他人使用”。从实践中来看,尽管不排除国家工作人员把公款挪出后主动寻找使用公款的人,但恐怕大多数时候是企图使用公款的人主动找到掌控公款的国家工作人员,“与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款”,这其实是一种典型的对向参与形式,作为对向犯进行处罚,恐怕值得商榷。又如,最高人民法院、最高人民检察院2001年4月5日发布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定:“医疗机构或者个人,知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用,对人体健康造成严重危害的,以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”购买、使用,应该说通常都是刑法145条所规定的销售不符合标准的医用器材罪的对向参与形式,除个别情形外,通常不应作为犯罪处理。所谓个别情形,是指医院大量购入并适当加价后再出售给患者,这在一定意义上,可以认为是销售行为,作为犯罪处理基本合理。但除此之外,如购买大型的非一次性消耗使用的医疗器械并使用的,也看成是“销售”行为,而作为犯罪处理,还是存在疑问的。又如,关于购买伪造的居民身份证的行为,实践中有作为伪造居民身份证的共犯进行处理的做法,但是,“应当肯定的是,刑法并不处罚购买居民身份证的行为,而提供照片、预付现金等只是购买伪造的居民身份证不可缺少的行为,易言之,提供照片与预付现金,没有超出购买伪造的居民身份证的行为范围,既然如此,就不宜认定为犯罪。” 购买伪造的居民身份证,属于伪造居民身份证的对向参与形式,不作为犯罪处理是合理的。


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