四、往返于法律确定性与可接受性之间的中国司法
著名历史学家黄仁宇在《万历十五年》中证明了这样一个命题：中国两千年来，以道德代替法制，至明代而极。[17]反映在司法领域就是道德化判断取代了法律判断。法官在判决案件过程当中，更多的是依据道德舆论来做出判断。这样一种倾向在海瑞的一段论述中体现得最为明显：凡讼之可疑者，与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄。与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也。事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也。在海瑞看来，司法判决并非为了求得真理，而更多的是一种策略行动，一种求得大家更大程度上接受的官方行为。虽然历经多年，但是这样一种传统在中国很多基层地区并未有多大的改变。[18}这种传统的延续一方面固然在于历史的惯性，但是更主要的原因在于由于很多地区社会经济文化条件并未发生根本性的转变，因此近代以来所移植的法律尚未从根本上取代民间惯例和风俗习惯在民事判决中的作用。而法官在面对具体的情景的时候，就无法仅仅从书面上的法律来获得自己的判决的正当性。这种书面法律与实际生活运作之间的差距注定了中国法官在判决过程之中必须往返于“制定法”和“习惯”之间，注定了中国司法判决常常会招受来自法的可接受性与法的确定性双重标准的时时考量。
近年来，随着对司法公开的倡导以及公共媒介的积极参与，司法领域日益进入公众视野，很多案件在判决的过程当中及其后都会经受住社会和学界讨论的考验。这是一个好的现象，我也无意反对这样一种趋势。但是，正是这样一种公众视野的讨论（至少在目前）加剧了具体案件中法的可接受性与法的确定性之间的紧张关系。正如对本案的案后讨论考察所揭示的，法学界人士更多的借助于法学内部资源来对案件进行判断，这种判断极有可能与民众从法之外的外部资源来考量所得出的预期不相符合，紧张关系必然从此而产生了。
那么，法院及法官在判决的过程中又是如何化解这样一种紧张关系呢？二审法院在判决中基于这样一点理由：遗嘱虽然符合
继承法上关于遗嘱要件的相关规定，是合法有效的。但遗嘱的内容违反了《
民法通则》上的公序良俗原则，根据
立法法的规定，《
婚姻法》和《
继承法》为一般法律，《
民法通则》为基本法律。依据《
立法法》，《
民法通则》的效力高于《
继承法》，后者若与《
民法通则》的规定不一致，应适用《
民法通则》。假如我们认真查阅相关文献的话，我们就会发现这个理由本身从法学内部来说存在着很大的缺陷：其一，《
继承法》是否是一般法律？根据国内常规的分类方法，区分基本法律与非基本法律之间的标准在于其制定主体：全国人大制定和修改的法律为基本法律，全国人大常委会制定和修改的法律为一般法律。[19]而《
中华人民共和国继承法》恰恰是在1985年4月10日全国人民代表大会第三次会议通过的。假如按照这个区分标准，那么《
继承法》正是属于基本法律。而不是法院所认为的一般法律。其二，退一步讲，即便《
继承法》为一般法律，《
民法通则》为基本法律。我们查阅了
立法法之后，也没有发现
立法法明确规定：倘若一般法律与基本法律规定不一致的，则应适用基本法律。反倒是在
立法法的85条这样规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。依据这一条，我们却得出了与法院完全相反的结论。但是，这样两个问题是如此的明显以至于我们有理由怀疑，在这样一个为公公所瞩目的案件当中，法官怎么会犯如此低级的错误？我们可以发现法官在这里其实“使了一个障眼法”：《
民法通则》是民事法律的基本准则，而《
继承法》则属于民事行为中某一类行为的专门规范，在法律人的印象当中，说《
民法通则》高于《
继承法》似乎也是没有问题。然后通过《
民法通则》的高位阶来限制低位阶的《
继承法》，进而论证了《
民法通则》上的公序良俗原则在使用上优先于《
继承法》中的相关规定。在这其中，法官们跨越了两道障碍，终于使案件的判决在内部证成上“看”起来是可以成立的。从中我们不得不看出法官们的“用心良苦”：终于使案件的结果能够为公众所接受，又不会受到法学界内部的诟病了。
