这样我们似乎又回到了哈贝马斯的司法合理性问题:一种偶然地产生的法律的运用,如何才能既具有内部自洽性又具有合理的外部论证,从而保证法律的确定性和法律的正确性呢?[10]但在中国本案所凸现出来的司法合理性问题似乎并没有得到明确的回答,随着时间的逝去,本案所带来的讨论也渐渐离我们远去,但是问题并不会随着时间的流逝而解决(也许是永远解决不了的),它会在我们的生活中以不同的案件形式不断地提出。最近出现的“智障少女切除子宫案”或多或少是该问题的凸现。
三、它山之石——与德国“第三者遗赠纠纷案”的一个比较
同样或类似的事情发生在外国的话,会不会出现出现上文所分析的司法合理性问题呢?法学界与民众之间会不会出现巨大的一件冲突呢?德国的一个判例正好为我们提供了比较的契机。
据德国《联邦最高法院民事裁判集》第53卷载,有这样一个案件,丈夫在生前实行了一项遗赠行为,其中剥夺了其妻子的法定继承权,而改立他的情妇为单独的的继承人。对此,德国联邦最高法院认为,首先,“关键的问题……在于判断某项法律行为是否违反了善良风俗”[11];其次,要判断支付金钱行为的法律行为是否有效,“只能通过动机才能变成有伤风化的行为”[12];再次,如果被继承人立情妇为继承人“旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在决定或加强这种两性关系的继续”[13],那么遗赠行为无效。反之,“如果被继承人具有其他动机,即如旨在给其情妇提供生活保障,则这种行为通常就是有效的”[14]。所以,在本案中,遗赠行为有效。
假如从纯粹比较的角度而言,那么本案的当中,本案中死者与“泸州案”中的死者一样都将自己的财产赠予了所谓的“第三者”,法院却据此作出了有利于“第三者”的判决。单纯从法律的角度来看似乎仅仅在于两国的法官对善良风俗原则的运用理解不同而已。但我并不想以此来论证中国法官的判决是错的,我也不关注该案当中到底德国法官的根据是否有问题,我关心的只是,德国的法院这样判了之后,德国法学界和公众是如何看待这样一个判决的?于法学界而言,由于手头资料的欠缺,有据可查的只有梅迪库斯的一个论述:“在今天,几乎所有的财产给予行为,不论其动机是否与性有关,都属有效”[15],这可以代表法学界对此一种判决的认可。于德国民众而言,我并不清楚。但是,“实际上按照日本的和台湾的类似判例,像这种情况下,在一般原则上以公序良俗为由,认为这样的遗嘱无效或者遗赠行为无效是当然的。但是就个案而言,比如说假定说这个女方存在着特殊的困难或者确实有非婚生子女等等特殊问题,可以酌情考虑。也就是说很多国家在这样的问题上,道德和法律并没有基本原则上的冲突”。[16]由此,我们至少可以得出一个推论:在中国掀起轩然大波,存在司法合理性问题的案件在国外并不一定就是存在的。那么,是什么原因促使了该案件在中国存在如此明显的司法合理性问题?这就不能不涉及到中国司法的传统及其在当代中国的所承载的功能问题。
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