劳动合同法足以保护劳动者吗？
张巍
【全文】
新的
劳动合同法已经实施了，从它制定出来开始就话题不断。先是听说华为集体解雇员工，与全总斗法，最近又是广东的企业家政协委员们群起声讨，当然，最有点理论份量的大概还是张五常的一评、二评、三评，及至称其为“灾难的先兆”。张是华人经济学家中的佼佼者，又是坚定的芝加哥学派，所以在新古典的框架下，相信他的分析即便不中也不会差得远。不过，只是新古典的框架本身受到很多质疑。理论争论的核心无非是效率与公平的对决。时至今日，中国最显见——尽管可能不是最根本——的矛盾就是财富分配不公，或者用官方的话说是要创建和谐社会。于是，新的
劳动合同法成为了和谐社会的某种象征，成为了促进公平的武器。
这里且不说效率，只讲讲公平。张五常即便说中了这个法律对效率的破坏性，但是如果它真能带来公平，那么牺牲一些效率也无妨——何况，假使公平感本身也成了社会福利方程的一个变量，说不定效率的牺牲也有限。经济学家常说，我们要用有效率的办法来实现公平，他们的意思是用税收来实施再分配。可是，中国的问题恰恰是无法利用税收机制，因为税收是一个法治社会的玩意，只有在倚重于正规领域（formal sector）的社会才能发挥作用，而中国社会却倚重于非正规领域（informal sector）。形形色色的灰色地带令完备的税法制度也不得不缴械投降，更不要说中国那在种种利益博弈下漏洞百出的税法制度了。既然税收这种被视为有效率的公平化机制不灵，便要求助于无效率的机制了——制定一部强调劳方利益的
劳动法至少在某些经济学家看来就是这样一种机制。另外，精巧的税收制度对再分配的意义远远不如一个可以被解释为“铁饭碗”的“无固定期限劳动合同”来得明显。对于广大的农民工和城市职工而言，或许根本无法认识到税收在为他们做些什么。于是，
劳动合同法也成为一个有效的政治信号。
劳动合同法靠得住吗？只怕有点玄。首先是中国社会的的特殊性，上面已经讲到其对非正规领域的依赖。无论税法还是
劳动法，法律总是难以涉足非正规领域，因此，税法不灵的原因也同样会让
劳动法失灵。这方面说来话长，身在其中者自然能够体会，且将它搁在一边。另一方面是法律本身的缺陷：任何法律都有漏洞。制定任何法律都有成本，所以永远不可能对社会关系的每个细节都规定周全，而法律的漏洞其实就是留下了剩余的权利（residual claimancy）——或者形象地说是留在台子上的美元，于是自然有人会去争夺。看看
劳动合同法，主要针对的是合同期限问题，不许雇主随便解雇。可是，期限绝不是劳动关系的全部，同样重要（如果不是更重要的话）的是工资待遇以及与之相伴的工作评价问题。如果你一年就发我10年的工资，我根本不会那么在乎你是不是雇我10年；反过来，要是你给我10年的工资只相当于其他人给的一年的工资，那最好你能早点解雇我。
劳动合同法对此根本无能为力，除非它对每个行业每类员工每月每日的工资都作出规定，换句话说，除非制定这部法律的人是神仙上帝。
劳动合同法也没法控制雇主在评价雇员工作时的自由裁量，雇主可以很方便地说某个员工工作能力不佳，扣减其劳动报酬，甚至根据
劳动合同法堂而皇之地称其不胜任而将其解雇。所有的漏洞都会抵消
劳动合同法的意旨——不管这种意旨是带给我们公平的福祉，还是无效的“灾难”。
