不错,我们的法律从立法或者立法技术的角度来说,确实存在原则性过强、操作性过弱的问题,但造成这种情况除了立法技术本身的原因之外,也的确有些是法律自身局限性的问题。更为重要的是,从法律实施的角度来看,我们没有必要过分苛责于现行立法状况。在法律的实施过程中“对法律的态度,就是尊重法律。” [26]不论什么样的法律,即使“道德上邪恶的规则可以仍是法律。” [27] 换言之,在法律实施领域,从法律价值的角度看,可能有“良法”与“恶法”之分,但不论是“良法”还是“恶法”,都必须获得尊重和实施,这样才能树立起法律的真正权威,即使再邪恶的法律,在它没有被依照法定程序修改或者变更之前,也要毫无例外地贯彻执行。这里绝对不能允许以所谓“笨法”之名,来消解法律的权威性。
最后,还要指出,在时下的中国,我们强化恶法亦法理论,除了在现实层面强化民众的规则崇拜意识和保障法律实施以外,最根本的还是寄望以此解决中国法治的生根问题。当然,法治的真正生根,是一个进化理性主义的过程,但在这一进程当中,我们也不能完全抹杀建构理性主义的作用。从建构理性主义的角度,我们当然希望所有的立法都是“良法”,但事实上无论立法技术多么高超,要使所有法律都成为良法,这在现实中也是不可能做到的。所以,从寻找中国法治起点、扎实推进中国法治进程的角度来说,我们应该同意拉兹的说法:“本质上,法治是否定性的价值。” [28]“如果法治是良法之治……这一术语就缺少了任何有价值的功能。” [29]我们强调“恶法亦法”理论,不是说我们不追求良法,实在是我们让良法理论承载了太多的东西。要想从中国法治初级阶段的实际切实推动中国法治,我们必须为良法“减负”,从高扬恶法亦法出发是最现实的选择!这个问题说到底,实际上就是一个在法学理论中坚持法律保守主义的问题。在中国社会经过千年徘徊、百年探索,特别是经过近三十来年学人的苦苦寻觅以后,法治的浪漫主义应该让位给法律保守主义。其实,当代中国一些著名学者已经敏锐地注意到了这个问题,如韩大元教授在《中国宪法学的专业精神与专业化》一文中从宪法学的角度指出:“面对
宪法问题,中国宪法学者(应该树立)护宪意识和
宪法文本的‘保守主义’意识”。“宪法学的专业精神中不应该提倡‘革命’式的学术倾向……克服过分的革命意识,过多的改革意识,过多的激进意识……对我们来说,特别重要的是维护已经确定下来的
宪法文本的规范意识,谨防社会现象突破规范的界限。” [30]既然宪法学者能够从宪法学角度高屋建瓴,树立起了“
宪法文本保守主义”的旗帜,我们在整个法学理论当中,强化“恶法亦法”的法律保守主义又何尝不是理所当然呢?!