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恶法亦法理论的历史寻踪及其价值

  不容否认的是,我们在时下强调恶法亦法带来的规则崇拜意识,也的确面临一个绕不开的问题,即在当今的中国社会,强化恶法亦法观念,强调恶法亦法理论所支撑的规则意识是不是与世界潮流特别是西方社会对规则的“解构”潮流相违背?对此,我认为,中国与西方社会面临的社会背景不同,所需解决问题的方法也不必一样。中国社会面临的是长期法律虚无主义传统带来的规则淡漠意识,我们要解决的是法律形式化和法律至上性这些法治的原初问题。而西方社会由于恶法亦法理论的长期熏陶,即西方在经过了19世纪以来严格形式法治时代以后,他们要解决的是所谓“后现代主义法律规则的暴政问题”,与我们要解决的问题根本不同。或许面对西方现实,西方法学家的思考有其道理,但未必适合中国的情况。
  对于西方社会“解构”规则的运动,陈金钊教授在《法治为什么反对解释?》一文中有精彩的分析,他指出:“现在欧美的许多法学家,长期在规则下生活,久闻不知其香,都遗忘了规则对法治的意义,批评规则的缺陷,这种批评对欧美有现实意义,但却误导了我国大陆的法学。” [20]的确,我国法治刚刚起步,在这个法治的初级阶段,我们面临的是认真对待规则的问题。但是,不幸和凑巧的是,在时空上我们不得不与西方后现代主义对规则的解构同行,造成一些研究者在我国形式法治尚未扎根之时就跟随西方法学倡导“通过司法能动主义来释放法律的能量”,这种关注潮流,向西方法学主动学习的动机应该说是好的,对于把握理论前沿也是非常必要的,但是,如果以此来引领法律学人和国人的法律心态,其结果必然是消解刚刚起步的中国法治的权威性和绝对性。时下我们所面临的是树立规则崇拜意识、法律至上意识,唯有如此,才能使民族传统的“治法”观念脱胎换骨成现代法治观念。中国社会法治初级阶段的客观现实注定了我们高扬恶法亦法理论具有其价值和目的合理性。
  (二)恶法亦法理论有助于解决当代中国法律难于实施的问题
  法治的关键在于实施,这是基本常识;中国法治理想难于在法的实施阶段完全实现,这也是现实。学术界近年来对法律难于实施的问题进行了多方位、多角度的会诊,这些会诊很有意义,很有价值,有些很有创见性,需要我们高度重视。
  然而,必须指出的是,近年来人们对法律难于实施原因的探讨,除了从客观条件制约角度着手外,大多是从立法角度提出并论证问题的。其中,北京大学周旺生教授的论证是非常有力的。如周教授非常令人信服地指出:“从数量上说,像我们这样一个泱泱大国,到现在才四百多个法律……是远远说不上什么立法膨胀的。” [21]“四百多个法律中,司法机关经常据以办案的只有三五十个,不仅宪法,而且百分之八十左右的法律未能进入诉讼领域” [22]。接着,周教授指出,法律难于实施,重要的原因在于:我们的法律,“以质量而论,可以说没有一个法没有明显的技术质量问题。” [23]“然而在我们这里,法律、法规和其他规范性法律文件中的很大一个数量,是由一些不怎么懂法甚至全然不懂法的人搞出来的,更不是主要由懂得立法科学的人们制定和完善的。特别是无论是立法决策者还是实际运作者,普遍不谙运用立法技术。” [24]据此,周教授提出了他的著名的“笨法说”:“在良法和良法之治同恶法和恶法之治之间,还有一个中间地带;良法和恶法,良法之治和恶法之治,这两种情况都不是我国今日的实际情况。学术研究和对生活的观察,这两方面都告诉我,今日中国的法和法治,既不是良法和良法之治,也不是恶法和恶法之治,而是一种‘笨法’和‘笨法之治’。” [25]应该说,周教授“笨法说”所依据的材料和事实判断都是非常到位的,但是,我认为,周教授的“笨法说”,仅仅从立法的数量、质量、立法技术、法律执行层面对普通百姓有解释和说明的意义,而对于解决现实中法律难于实施的问题帮助有限。其实,即使从说明的意义上,也未必就能绝对得出“笨法”的结论。


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