从上述法学大家的思考,我们可以明确:良法理论是对实质法治的道德理想追求,这种法律的道德理想无论是表现为社会秩序,还是表现为人权、平等、自由等,都对西方整个法治理论起到了价值定向作用 [15]。而形式法治的真义,归根结底是一个“法律至上”或“规则至上”的问题。显然,恶法亦法理论由于其不问现实规则的良善与否,即使邪恶的实在法律也要遵循,这无疑促进了近代以来人们对以“法律至上、“规则至上”为特征的形式法治的认同恶法亦法理论对近代形式法治形成的意义怎么评价都不过分。因为恶法亦法理论将17、18世纪启蒙思想家鼓吹的以人权、平等、自由等实质内容的法治原则形式化,法典化,它成功的将实质法律原则推向了形式的法治主义。从这个意义上来说,恶法亦法理论对西方形式法治的贡献更大。对此,哈耶克曾经予以高度关注,按照哈耶克的看法,法治的形式意义其实比实质意义更重要:“甚至可以说,要使法治生效,应当有一个常常毫无例外地适用的规则,这一点比这个规则的内容为何更为重要。只要同样的规则能够普遍实施,至于这个规则的内容如何倒还是次要的。回到以前提到的一个例子:究竟我们大家沿着马路的左边还是右边开车是无所谓的,只要我们大家都做同样的事就行。重要的是,规则使我们能够正确地预测别人的行动,而这就需要它应当适用一切情况……即使在某种特殊情况下,我们觉得它是没有道理时。” [16]
“正是在形式法律这一意义上的形式法治,也就是不存在当局指定的某些特定人物的法律上的特权,才能保障在法律面前的平等,才是专制政治的对立物。” [17]恶法亦法理论催生了近代形式法治,意义不容低估,然而这是问题的一个方面,另一方面,也必须指出,恶法亦法理论导致的形式法治,的确有其局限性问题。表现为形式法治的过度发展可能导致韦伯所称的“法条主义”问题,也就是在所谓的“附带的形式合理性法律” [18]之下,出现形式法治走向其反面,被人利用破坏法治 [19]。然而,即便如此,这也只是说明形式法治需要完善,而不能因此抹杀恶法亦法理论对形式法治形成的意义。
三、恶法亦法理论在当代中国的价值
(一)恶法亦法理论有助于中国在法治初级阶段强化规则意识
中国社会自从在
宪法中确立了“依法治国,建设社会主义法治国家”的基本方略以后,没有人怀疑中国走上了不可逆转的法治之路。然而,同样的判断也应该是成立的,这就是中国现在仍然处在法治的初级阶段,这一阶段最大的特点是:人们无论从内心深处还是外在行为都还没有真正树立起完善的规则意识。在这种背景下,强调恶法亦法,就是强调“法律就是法律”的观念,就是强调人们对法律必须绝对信仰,就是强调人们对法律必须绝对服从,就是在稳步扎实地推动中国法治,就是在为中国法治进程寻找到一个逻辑起点!