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恶法亦法理论的真正形成始于近代分析法学创始人奥斯丁。关于恶法亦法理论的前题，奥斯丁说：“法的存在是一个问题。法的优劣则是另外一个问题。法是否存在是一个需要研究的问题。法是否符合一个假定的标准，则是另外一种需要研究的问题。” [8]按照德沃金在批判法律实证主义理论时提出的看法，奥斯丁在这里实际上阐释了法律实证主义的一个基本命题——“分离命题”（the Separability），即法律和道德在概念上没有重叠 [9]。显然，奥斯丁恶法亦法理论的前题假设是受到了休谟的启发，休谟在其名著《人性论》中提出应该区分事实判断和价值判断，休谟的思路在法学的语境中，经过奥斯丁的发挥，转变成了这样一种论述：应该区分“实际存在的法”和“应当存在的法”。作为分析法学乃至整个近代法学的开创者，奥斯丁坚决地主张，在法理学的范围中必须剔除“应当存在的法”，因为那是一种道德律的要求，是伦理学和立法学的任务，并不是法学或法理学的任务。而法学或法理学的真正对象是实在法，实在法只要是被合乎程序的制定出来，不论这种法律是良法还是恶法，它都是实在的法，都必须得到尊重。奥斯丁在其代表作《法理学的范围》一书中最为明确的阐述恶法亦法的话语是：“最为有害的法，即使与上帝的意志是十分矛盾的，其也从来都是并且继续将是司法审判机构强制实施的法。” [10]这里，奥斯丁将其恶法亦法的理论提升到了无以辩驳的高度，因为在西方人的观念中，上帝就是天，上帝就是一切，违背上帝的意志就是邪恶的！但奥斯丁却明确宣布：即使违背上帝意志的实在法，尽管它是邪恶的，但它仍然是必须遵守的法！
奥斯丁恶法亦法理论的系统性和无以辩驳性还表现在：奥斯丁承认，“如果用恰当的理由去证明一个法律是有害的，那么，这一证明本身是十分有益的，因为这样一种证明过程，可以导致人们废除有害的法律。引导公众用明确的功利观点去抵制有害的法律，也许是有益的。因为这种抵制，以清晰明确的善的观点作为基础，有时可以产生有益的结果。但是，普遍地公开宣布所有法律是有害的，与上帝的意志相互矛盾，从而是无效的并且也是不可忍受的，其本身便是怂恿无政府主义，其对明智良好的规则所造成的敌意，以及损害，远远超过了对愚蠢恶劣的规则所造成的敌意，以及损害。” [11]
二、恶法亦法理论催生了近代形式法治
对西方法学理论多有思考的学人经常提出这样的设问：究竟是良法理论对西方法学或法治发展的意义大，还是恶法亦法理论对西方法学或法治发展的意义大？对此，可以说是见仁见智。本文作者认为，要回答这一问题，应该从价值和功能两个方面进行分析，从价值角度来看，良法理论和恶法亦法理论无所谓哪个意义更大，二者水乳交融，共同促进了西方法治的萌芽、发展和完善，共同构筑了西方法治大厦的根基，这就如同一枚硬币的两面，缺少哪一面都不完整。也就是说，良法理论和恶法亦法理论对近代法治的发展具有等同的价值意义。从功能角度来看，恶法亦法理论与良法理论还是有些分别的，如果说良法理论催生了实质法治，那么，恶法亦法理论则催生了近代形式法治。
关于实质法治和形式法治的含义，应该说，包括西方一些法学大家在内的几乎所有学者的理论之间是不存在分歧的，如美国法学家伯尔曼指出：“在法律中，形式合理表示通过逻辑概括和解释的过程对抽象规则的系统阐述和适用；它强调的是通过逻辑的方法搜集全部法律上具有效力的规则并使之合理化，再把它们铸造成内部一致的复杂的法律命题。相比之下，实质合理突出的方面不是符合逻辑的一致性，而是符合道德考虑、功效、便利和公共政策。” [12]欧洲社会法学最大代表人物韦伯更进一步解释形式法治是“来源于罗马法中的形式主义审判原则的法律体系，它由一整套形式化的意义明确的法规条文组成。它把每个诉讼当事人都以形式上的‘法人’对待并使之在法律上具有平等的地位，它只依据法律条文对确凿无疑的法律事实作出解释和判定，而不考虑其他伦理的、政治的、经济的实质正义的原则，同时还要排除一切宗教礼仪、情感和巫术的因素。” [13]而新自由主义法学领军人物哈耶克则认为，法治形式意义的真谛在于：“形式法律事先告诉人们在某种情况下，政府将采取何种行动，这种规则用一般性的措辞加以限定，而不考虑时间、地点和特定的人。它们所针对的是一种任何人都可能遇到的典型情况，在那种情况下，这种规则的存在将会对各式各样的个人目的都有用处……在这一意义上讲，形式规则只是工具性的。我们并不知道这些规则的具体效果，并不知道这一规则将会有助于哪一种目的或会帮助哪一种特定的人，它们只不过是被赋予了一种大体上最有可能使一切受到它们影响的人们都能得到好处的形式，事实上，所有这一切是我们这里所说的形式规则的最重要的标准。” [14]
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