(二)对于婚外恋行为能否主张隐私权，是法律对行为的评价，而不是道德对行为的评价
　　婚外恋现象是一个极为复杂的社会问题，主要表现为其成因上的复杂性。从生物学的角度看，婚外恋行为源自追求异性的生物本能；从社会学的角度看，随着人们受教育程度和社会开放程度的提高，异性之间接触和交流的机会增加，再加上社会竞争日趋激烈，人们的心理压力过大，需要寻求释放和发泄的途径，所有这些都成为促成发生婚外恋的内、外部条件。而社会对人的行为的评价标准主要有两种，即道德标准和法律标准。以道德为标准，可将人的行为分为道德的行为和不道德的行为；以法律为标准，可将人的行为分为合法的行为和不合法的行为。两种行为评价标准既有联系又有区别。法律在内容上必然反映一定的道德观念和传统，这种联系是任何社会的法律与道德之间都必然具备的。但不同的是，二者对人们的行为有不同层次的要求。法律只是对人们行为的一种最低层次的要求，而道德规范则是一种更高层次的规范，它对人们的行为提出了更高的要求，二者相互交叉又有其作用的不同空间。婚外恋与人的情感世界联系密切，主要属于情感和心理的问题，对于这种行为，人们或贬或褒，这是基于个人的道德标准做出的判断。但是对于婚外恋行为能否主张隐私权，则应当以法律为标准进行评价。我们不能仅因为第三者行为的不道德就否定了其在法律上应享有的隐私权。
　　二、如何解决隐私权与配偶权的权利冲突
　　如果说第三者的隐私权受法律保护，就会出现第三者的隐私权与婚姻关系中无过错方配偶权的冲突问题。如何解决这一矛盾，学者之间又有不同的观点。
　　持配偶权应当优先受到保护观点的人大多认为，第三者的行为侵犯了他人的配偶权，破坏了他人的家庭幸福，因而不能主张隐私权以对抗配偶权。持相反观点的人则认为，应当对隐私权优先进行保护，认为这是人的尊严不容侵犯的表现，也是维护正常社会秩序的需要。
　　怎样解决二者的冲突，从现行的立法中无法找到明确的答案。笔者认为，对这一问题可以从利益衡量的角度来思考。权利冲突在本质上主要是利益的冲突，每一种权利都代表着一种具体的利益。这种利益可能是物质上的，可能是精神上的，也有可能是二者兼而有之的。在不同的法律关系中，这种利益可能以财产、生命、健康、身份、名誉、隐私、肖像等不同的形式表现出来。从法律的角度看，每个权利主体都有权在法律的限度内追求和获取自己的利益，并使自己的利益需求得到最大化的满足。利益需求的不同，形成了利益追求的多样性。虽然在多数情况下，一个主体的利益与社会多数主体的利益是互益和互动的，但在特殊情况下，也会产生冲突。而利益衡量，就是要在相互冲突中尽量做到使利益选择所造成的损害减少到最低。利益衡量这一理论，最初是由日本法学家加藤一郎教授提出的。他批判了概念法学运用三段论法的法律适用过程，主张以价值相对主义为基础，注重对甲、乙双方具体利益的比较。加藤一郎教授指出：“对于具体情形，究竟应注重甲的利益，或是应注重乙的利益，进行各种各样细致的利益衡量以后，作为综合判断，可能会认定甲获胜。” [4]由于立法的滞后性和宏观性，法律不可能对社会生活中发生的所有情况、对所有主体的行为都做出明文规定，对于少部分案件，总会出现这样的情况：或者法律未做明文规定，或者虽有规定但其构成要件和法律效果不明，因此必须进行漏洞填补。而利益衡量则是填补法律漏洞的常用方法。学者和法官在对案件进行判断时，常常会有意或无意地运用这一方法，对当事人双方对立的利益进行比较衡量。对于利益衡量，梁慧星教授指出：“作为民法解释学的一种方法论的利益衡量论，绝不仅是主张法律解释中应作利益衡量或者应重视利益衡量，而是强调民法解释取决于利益衡量的思考方法，即关于某问题，认为有A、B两种解释，解释者究竟选择哪一种解释，只能依据利益衡量做出判断。” [5]但必须承认的是，利益衡量是一种相当主观的方法，怎样认定当事人的利益完全取决于裁判者的价值判断，这种利益衡量的主观本质极易造成法官解释的恣意。如何克服这种恣意，利益衡量论的创始人加藤一郎教授也未给出切实可行的答案，而只是认为应当“分清利益衡量的界限，考虑节制的必要性、实用的可能性以及应与法律条文结合”。并且他还认为：“既然最终的决定不能不取决于裁判官健全人格的判断，因此应要求裁判官负责任地进行判断。” [6]由此可见，加藤一郎教授将解决利益衡量主观恣意的任务又完全地交给了裁判者本人，实际上并未解决任何问题。

第 [1] [2] [3] [4] 页 共[5]页