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民初商事裁判中习惯的导入机制初探

  从上述一系列判决例可以看出,大理院对习惯法的成立与否和在判决中的适用与否态度非常慎重,而通过公布这些相关判决例,确立了习惯在商事裁判中的地位和作用以及确认习惯的条件,并且为商事裁判导入习惯设计了径路,建立起习惯导入机制,并为地方各级审判机关所效仿。
  除却司法机关而外,民初的政府部门也通过颁布相关法律法规对此进行规定。1915年9月15日,北洋政府司法部发布《审理民事案件应注重习惯通饬》,《通饬》要求各地审判机构在民事案件的审理中要注意适用各地民事习惯,“民事法规尚未完备,习惯又各地不同,审判官除依据法规兼采条理外,于各当地之习惯,苟认为无背公安者亦不应略而不论,有时即据习惯以为判决。”《通饬》同时还要求各地审判机关对本地民事习惯进行详慎调查取证,并就此作出了建议性规范,“嗣后各司法衙门审理民事案件,遇有法规无可依据而案情纠葛不易解决者,务宜注意于习惯。各地不无公正士绅,博访周咨,未为无补。或事前就某项习惯随时探讨,或于开庭时由厅长礼延公正士绅到庭就某项习惯听其陈述,以备参考,均可酌定行之。各该厅长并宜督率民庭各推事于各地习惯随事就所闻见编为纪录,由该厅长汇核详部,本部将以之为编订法规之助,幸勿以具文视之。” 同年10月20日,袁世凯因京津沪宁汉等地商民损失严重,债务诉讼不能迅速如情判结,著令“司法部派员赴繁盛商埠调查商情习惯,参互考证,将来厘定条例,庶能推行尽利,无所阻阂。” 并计划由司法部及各地方审判厅将各地习惯编订为债务诉讼结案办法,以供裁判参考,但由于遭逢政治变故,未得实行。而有些地方省份如江苏省更是在此前就做出规定,命令司法机关在审理民事诉讼案件时准予适用本省习惯和西方法律条理。 行政部门发布的这些命令,虽然是对审判机关审理民事案件而做出的,但由于民初商事案件被纳入民事案件审理的范围,因而这些行政命令自然也适合于商事裁判。
  民初继续援用前清制定的法律法规,民事诉讼方面只是沿用了清末编修的《民事诉讼律草案》中的“管辖”部分,缺乏具体规定。为了更有效的在民商案件审理中导入习惯,北洋政府在借鉴大理院所公布的有关判决例的基础上,于1921年7月22日公布《民事诉讼法草案》(教令第二十六号),其中第三百三十四条即规定:“习惯法、自治法及外国之现行法为法院所不知者,当事人有举证之责任。但不问当事人举证与否,法院得依职权为必要之调查。” 而立法者更是在编订理由中宣称:“调查习惯法、自治法及外国之现行法与调查事实不同,应令法院得自由调查。其调查范围不可以当事人提出之证据为限,故法院除自行调查外,遇有必要时得咨托法部代为调查。” 可见,无论是具体条款,还是其编订理由,都与大理院公布的一系列判决例的原则精神相符:“采用习惯法则须审查该习惯法则是否成立(四年上字第二五四号判决例)”; “习惯事实之调查依诉讼法则与审查争执事实同,其程序应据当事人依法提出之证据或审判衙门职权调查之结果,方得认定其事实之存在及其存在之程度(四年上字第四二九号判决例)”。 因此,可以说,大理院公布的有关判决例是《民事诉讼法草案》该条款的法源之一。同时,这些款法律条文和相关判决例也反映出,无论是民初的执法者,还是立法者,他们对于对于习惯在司法审判中的作用有着非常清醒的认识。


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