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民初商事裁判中习惯的导入机制初探

   其次,在形成确认习惯的法律机制之后,大理院又通过一系列判决例确定了其在民商事裁判中的法源地位。二年上字第六四号判决例规定:“判断民事案件应先依法律所规定,法律无明文者依习惯法,无习惯法者依条理”, “法律无明文者从习惯,无习惯者从条理,故苟有明文足资根据,则习惯及通常条理即不得援用(四年上字第二二号判决例)”。 针对商事行为的特殊性,大理院又对其做了进一步的明确规定:“已成立之法人果应认为何种性质,又其内部之权利义务关系如何,应适用何种法则,自应查照法律无明文则依习惯法则,无习惯法则则依条理之原则以为判断。(三年上字第九零一号判决例)” “凡商行为无特约者依习惯,无习惯者依条理。(三年上字第一零九零号判决例)” 这两个判决例与二年上字第六四号民事判决例的原则精神几乎完全一致,只是因为商事行为的特殊性而有适当变化。比较上述几个判决例,其中有一个由“习惯法”到“习惯”的变化,这不仅表明当时大理院对习惯或习惯法有了新的法理认识,同时也使得大理院所公布的这些判决例更具有实际操作性。从这些判决例我们可以看出习惯法在司法实践中的地位和作用,而民初法制建设的困境,又导致习惯在司法审判中的作用更为显著。
  大理院还通过公布判决例规定了对习惯法成立之事实的举证责任,尤其是那些不特别显著、不广为人知的习惯。如三年上字第三三六号规定:习惯为审判衙门所不知者应由当事人立证。 四年上字第一一八号规定:习惯法之成立以习惯事实为基础,故主张特别习惯以为攻击或防御方法者,除该习惯确系显著,素为审判衙门所采用者外,主张之人应负立证责任。 四年上字第二二九号规定:习惯法则之成立以习惯事实为基础,故当事人主张习惯法则以为攻击防御者自应依主张事实之通例负立证责任。 相比较而言,对于那些为众人所熟知,或为行业所共同遵守的习惯或习惯法则,大理院的规定则要宽松得多。如七年上字第七五五号判决例即规定:当事人共认之习惯,苟无背公共之秩序,审判衙门固不待主张习惯利益之人再为证明,即可予以采用。 此规定的公布,不仅表明大理院更加注重审判的实际,而且给予了地方各级审判机关更大的自由裁判空间,为各级审判机关提高办事效率,迅速裁决案件提供了条件。
   但大理院对地方各级司法机关在审理民商事案件时采用习惯法则又是非常谨慎的,除通过判决例对习惯法则做了细致地界定外,还对在审判中如何适用习惯法则有着明确解说。三年上字第八三〇号判决例认为:当事人审理事实之审判衙门并未主张习惯事实之存在,至上告审而始行主张者,应与上告审主张新事实或新证据同论,以诉讼通例,不能认为合法。 随后,大理院又对此做了进一步解释:习惯法之成立以习惯事实为基础,故于上告审始主张习惯法者,除该习惯业经显著或审判上曾经引用者外,应以主张新事实论,认为不合法。


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