民初商事裁判中习惯的导入机制初探
张松
【全文】
社会是法律的载体，法律存在于社会之中，影响和规制着社会生活，离开了这个载体，法律也就不能称之为法律。埃尔曼曾经说过：“法律发展的重心不在于立法，不在于法律科学，也不在于司法判决，而在于社会本身”。 作为商法的初级形态，商事习惯源自于长期的商事实践活动，也就是说来源于社会。王伯琦先生说：“道德、习惯与法律，同是人类社会的行为规范，其间的关系非常密切。法律的前驱是习惯，而习惯又是启端于道德。所以法律的最初发展，无不是道德意识经由习惯而成文化。” 因此，考察民初的商法发展状况，必然离不开固有商事习惯。本文试就民初商事裁判中习惯的导入法律机制做一初步探讨。
民初，社会动乱相接不休，各种商事纠纷日益增多，而相应的法律制度却始终未能臻于完善，亟须补充健全，充分利用固有的商事习惯就成为司法机关解决此问题的最佳选择。但是中国长期延续下来的固有商事习惯纷繁复杂，浩如烟海，且有着很强的时代性和地域色彩，不可能将其都适用于商事裁判之中，因而确定一个习惯导入机制就显得非常有必要。而以大理院判决例为中心、辅以政府部门制定颁布的行政命令及有关法律法规所组成的法律机制就是民初商事司法实践中导入固有商事习惯的路径。
根据1912年3月15日颁行的《暂行法院编制法》和1916年2月2日公布的《修正暂行法院编制法》，大理院作为国家最高审判机关，依法享有终审权和第一审并终审权，同时还有统一解释法令必应处置权。 因此，大理院所公布的一应判决例对其各下级司法机关具有法律拘束力。对如何将中国各地纷繁复杂的商事习惯导入司法实践，大理院可谓是居功至伟。 首先，大理院通过公布一系列判决例，形成确认习惯具有法律上效力的机制。1913年，大理院发布二年上字第三号判决例，该判例为大理院开院后所发布的第一个民事判例，规定了习惯法的四个成立要件：（1）有内部要素即人人有确信以为法之心；（2）有外部要素即于一定期间内就同一事项反复为同一之行为；（3）系法令所未规定之事项；（4）无背于公共之秩序及利益。 从这四个要件可以看出，习惯法或习惯必须是一种客观存在，且是为大众所耳熟能详、与社会和群体的道德利益相符合、法律没有明文规定或法律规范所不及的客观存在。应该说大理院对习惯法的法理认识是基于近代西方法学理论而做出的。大理院公布的四个要件为后来各级审判衙门确认是否为习惯法的法理衡量依据。后来，大理院又通过一系列判决例对习惯法的四个要件做了进一步说明解释：“关于习惯法之成立，如有争执，审判衙门应先就其事实点依法调查，次则审按其事实应否与以法之效力（二年上字第六三号判决例）。” “习惯法则之成立必先有事实之存在，故除审判衙门于显著之事实及于职权上已认知其事实或相对人有自白者外，应依通常证据法则为之证明。（三年上字第一九六号判决例）” “当事人主张有特别习惯以为请求之根据者，如其习惯已系显著而又无背于法令，无害于公益者，审判衙门自应根据其习惯，进而审究其请求之当否。（三年上字第三四二号判决例）” 这些判决例共同构成一个比较完善的习惯确认筛选机制。
