(三)违法行为与精神损害事实之间的因果关系
所谓因果关系是指客观现象之间所存在的一种内在的、必然的联系,这种联系客观存在,不以人的意志为转移,此为必然因果关系说。但该理论并不能完全适用于精神损害赔偿案件。因为在精神损害赔偿中因果关系是通过无形的、间接的形式表现出来的,其必然性并不明显。若固守该理论,其结果是使本来完好的精神损害赔偿制度在必然因果关系理论下彻底粉碎,得不到有效实施。在西方,因果关系理论随工业化发展而不断丰富,在因果关系诸理论中,流行最广并被普遍运用的是“相当因果关系说”。该学说认为应当以在相同条件下有发生同样结果的可能性来确定因果关系。对“相当”的理解又有主观标准、客观标准和折衷标准之界定,其中客观标准说为通说。该学说是一个开放性的理论,它的一个突出特点是善于无限地扩大加害人的责任范围,在依社会一般观念应由加害人承担责任的情况下,法官将尽可能要求加害人承担此责任。
与此同时,随公害法的兴起,在日本出现了“盖然因果关系说”(有学者称之为因果关系推定)。该学说认为只要由原告证明侵害行为与权利损害之间存在相当程度的因果关系的可能性即可。此时举证责任倒置于被告,若被告不能证明其行为与损害结果之间无因果关系,即推定为有因果关系。这就把对被害人的保护推到了极端。
西方国家的上述因果关系理论是先进的,它们适应了现代社会的特点和保护受害人合法权益的时代要求,其灵活性强、选择余地大,为法官有针对性地处理各类复杂、特殊的案件提供了极大的便利。因此为最大限度地保护受害人的合法权益,我国应当借鉴西方民法中的因果关系理论,以完善我国的因果关系说,弥补我国因果关系理论只求因果关系的确认性而对某些特殊情况难以认定因果关系之不足。
(四)行为人主观上有过错
在我国民法上,把过错责任原则作为一般侵权行为的归责原则,而将过错推定原则或无过错责任原则作为特殊侵权行为的归责原则。
1.过错责任原则:是随着资本主义的萌芽和对自由的追求而产生的,是最一般、最基本的归责原则,其基础在于过错,何为过错?各国立法及学理上对此却有极大分歧,大致有以下三种学说:
(1)主观说:过错与刑事罪过相同;(2)客观说:主要是指行为人违反了法定的注意义务,英美法系国家多采这一学说。(3)经济分析说:被告用以防止事故所花费的费用是否少于损害费用乘以损害可以发生的次数之积,如果答案是肯定的,则被告负有过错。以上几种学说各有其优点。
但笔者认为应当坚持主客观统一说。因为,从侵权行为法的制度上来看,过错只是法律对行为人行为的否定性评价,而人们的行为又是在主观意志指导下进行的,故过错是一个主客观相结合的概念,是指行为人通过其在法律和道德上可受非难性的行为表现出来的主观状态。随着社会的不断发展,仅仅用过错责任已不能对工业化给受害人造成的损害进行合理的补偿。于是就出现了另一种在过错责任基础上发展起来的过错推定原则。
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