毋庸讳言，我国《
担保法》第
41条的规定无疑是具有一定缺陷的。这种缺陷表现在，没有经过登记的抵押合同不能生效，这就将抵押合同的生效与抵押权的生效混为一谈。在抵押当事人签订抵押合同后，如果抵押人拒不履行登记义务，这样该抵押合同就不能生效，受到损害的一方就无权根据有效的抵押合同要求对方履行登记义务。事实上在此情况下，就连学者们所谓的登记请求权也不存在，更谈不上要求对方承担违约责任问题，而只能依缔约过失理论要求其承担缔约过失责任，这对保护抵押权人的利益显然是不够的。正如徐洁博士所言：“我国《
担保法》第
41条确立的‘抵押合同经登记生效’的规则，显然没有反映现实的社会要求，最高法院的司法解释也未能突破立法的桎梏，而改由追究抵押人的缔约过失责任，不足以保障抵押权人的利益，而个别学者更是死守抵押合同就是物权行为的主张，使理论与实践背道而驰；相反，仅认为抵押合同就是债权行为，只发生债的关系，忽视了抵押合同以创设物权为目的的这一基本内涵，在理论上也难以形成圆满的解释。”[15]
鉴于《
担保法》第
41条理论上的缺陷及在实践中造成的困难，《
物权法》在抵押合同的生效与抵押权的成立问题上采取了与
担保法截然不同的立场。《
物权法》第
15条对合同效力与物权效力的区分作出原则规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”按照该条规定，以发生物权变动为目的的合同属于债权法律关系的范畴，其成立及生效应该依据
合同法来判断，除非法律有特别规定，合同一经成立，只要不违反法律的强制性规定和社会公共利益，就可以发生效力。登记乃针对物权的变动而采取的一种公示方法，是否登记并不影响合同的效力。《
物权法》担保物权编对抵押合同的构成及效力亦作出具体规定。《
物权法》第
185条第1款规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”第187条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”根据上述规定，抵押合同为要式合同，该合同并未直接产生抵押权这一担保物权，而是必须与登记结合，才能设立抵押权，但根据合同效力与物权效力区分原则，未办理登记并不影响抵押合同的效力。显然，按照
物权法的上述规定，抵押合同只是产生抵押权的必要条件而非其充分条件，抵押合同有效成立后在抵押当事人之间仅产生以抵押权登记为内容的登记请求权，该请求权显然属于以一定给付为内容的债权合同。因此，抵押合同在性质上属于债权行为，但这是针对不动产抵押权而言的。对于动产抵押来说，根据《
物权法》第
188条的规定：“以本法第
一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”由于抵押权自抵押合同生效时设立，抵押合同生效与抵押权设立在时间上没有间隔，并且抵押合同生效产生的是物权设立的法律效果，因此该动产抵押合同应具有债权性和物权性双重属性。
