论抵押合同的性质
王效贤
【摘要】本文介绍了抵押合同性质问题上的三种不同学说，并对抵押合同性质的理论基础——物权行为进行了辨析，指出我国民法中客观上存在物权行为。抵押合同性质的界定脱离不开具体的法律制度，并取决于一国法律的具体规定。因此，按照我国《
担保法》第
41条及第
43条的规定，抵押合同应属物权合同。但由于《
物权法》在抵押合同效力问题上作出了不同规定，对于需经登记才能设立的不动产抵押权，其抵押合同的性质应为债权行为，但对于不需登记的动产抵押来说，其抵押合同则兼具债权性和物权性双重属性。
【关键词】抵押合同；
物权法；物权行为；债权行为
【全文】
实践中抵押权通常因抵押合同而创设。抵押合同是抵押人和抵押权人以意思表示设定抵押权以担保债权受偿的双方法律行为。[1]抵押合同的性质如何？其究为债权行为、物权行为，抑或二者兼而有之，不仅在理论上极为重要，而且对于司法实务也有重大影响。因此有必要对其进行探讨，以便正确认识抵押合同的性质，准确适用法律解决抵押合同纠纷。
一、抵押合同性质的学说
在抵押合同性质问题上，学者间历来存在争议，形成了三种不同的学说，即物权行为说、债权行为说与折衷说。其中物权行为说与债权行为说为两种极端对立的学说。
（一）物权行为说
该学说认为，抵押合同旨在抵押人的财产之上创设抵押权，而抵押权在性质上属于物权，因此，抵押合同是以抵押权的取得为直接内容的行为，本质上属于物权行为。程啸博士认为，《
担保法》中所谓的“抵押合同”只能理解为“抵押权的设定行为”，即物权行为中的双方物权行为——物权合同，而不能再分解出作为债权行为的抵押合同与作为物权行为的抵押权设定行为。[2]在此之前，张谷博士在一篇论文中也明确提出了这一观点，他指出：“我国担保法所规定的抵押合同、质押合同，亦为物权合同，而设定不动产或动产抵押权之约定，系债权合同，不以书面为必要，其以买卖、赠与之方法而设定，皆无不可。”[3]
