|
然而，在埃尔曼看来，边沁过于狂热的理想和萨维尼律谨慎地诉诸民族精神的做法都不足以说明法律文化演化的的真相，相对于非此即彼的简单论断，法律文化的发展远要复杂：一方面法律可以是理性建构，因而是可以进行法律移植的，因为当改革是由于物质的或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策，或仅能提供不充分的手段的时候，一群法律精英或者一个权力集团在分析、比较和借鉴地基础上从域外引进法律制度进行“移花接木”式可能取得完全或者部分的成功”，这时，新的立法所精心设计的冲击可以打破传统，使法律制度从一个族类走向另一个族类；而另一方面却也存在相反的例证，在新的环境中，一项外国的设计常常被加以彻底地改变，结果与其意图相反，输入国的法律制度实质上继续依照其先前的传统发挥作用，只不过是借用了一个美丽的“外壳”而已。
一个典型的例子是，尽管随着社会生活的不断发展以及现代社会国家力量的不断扩张。普通法系国家也愈加重视通过立法对于权利界定以及社会发展的作用，甚至在英国法这样的“判例法”母国，立法也已经被视为最为重要的渊源[⑥]。然而对于“大规模法典编纂的迟疑、勉强的心理仍然没有被克服”，英美法系国家尽管制定了在数量上甚至并不逊色大陆法系国家的成文法典，但是“这些法典除了外观以外，并没有表达与欧洲法典同样的文化内涵” ，因为，在处理具体案件时，他们似乎既不适应也不乐意，当然也没有必要“必须转载法典之内寻找依据，相反，他可以并且也经常依据其他渊源。”[⑦]在这其中，我们看到了法律文化的积极和消极地影响。
于是，我们发现了法律文化本身的特性。即，尽管不同的法律制度相互借鉴和融合并非不可能之事，而且随着人类交往的日益密切，现代各国法律制度中从未曾吸取外国经验或借鉴外国模式很少见；但是，由于文化本身顽强的内聚性，某些承袭了这种文化本身的因子却并会因为外来之物的吸收和借鉴便瞬间消失，它们与外来的制度以及观念进行着激烈的竞争，有时会在改头换面后以另一种方式继续保留下来，有时则因为不能适合时代的需要而被抛弃。因此，法律文化的发展“并非是单向和线性的，而是多向和复杂的，在法律趋同的背后存在趋异的潜流，在法律全球化的同时存在着法律民族主义的反叛，在现代主义的法律潮流中存在着法律原教旨主义的吁求。”[⑧]而我们能做的，就是在求同存异的基础上进行“法律文化融合”。
三 几个疑惑的问题
行文至此，却并不表明我也完全赞同此书的观点。似乎有点讽刺的是，尽管本文的写作几乎完全是围绕本书的第一章展开，然而对于什么是“法律文化”这样一个概念我仍然理不出头绪，而初读本书时，亦是困顿此。什么是埃尔曼先生界定的“法律文化”呢？它是指一种法律传统，还是某种法律观念？如果是这两者其中之一，那么它和它们又有什么区别或不同呢？如果不是，那么它到底是什么呢？从方法论上讲，“法律文化”的概念并非不言自明，而是需要界定和解释——尽管埃尔曼并非没有意识到这样一个问题，并专门用了一节的篇幅进行探讨，但是其试图从“政治文化”概念中引申出来的“法律文化”并没有给出一个令人满意的答案。其能够说明的仅仅是法律文化在“法律制度的执行者与运用者（以及受害者）的信念、情感与法律制度起作用的方式有密切的关系。”
|
