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法律是如何发展——《比较法律文化》带来的启示

法律是如何发展——《比较法律文化》带来的启示


程雪阳


【全文】
  初得此书时便有一种莫名的担心,甚至是有点本能的抗拒,因为本书的书名《比较法律文化》以及译者前言表明,本书之所以被引进和翻译在很大程度上是受到了1980年代“文化热”的影响,因此就不免有追赶当时社会“时尚”之嫌疑,而所谓“时尚之物”大抵可以等同于“易逝之物”,因此很难不令人产生颇多怀疑。所幸,此书并不甚厚,且由当代中国法学名家翻译,藉此便可以引人“眼球”了。[①]
  一 为什么是法律文化
  对于比较法的研究来说,除了说明各个国家或者民族的法律制度、法律观念的具体异同以外,大致还有两个命题是需要回答且无法绕过的,其一是为什么不同的国家或者民族的法律呈现不同的面相,其二则是不同的法律是如何得到发展。当然,这是两个宏大因而似乎永远只能是众说纷纭的问题。不过,当埃尔曼批评Holmes关于“法律发展的重心不在于立法,不在于法律科学,也不在于司法判决,而在于社会本身”的评论过于宽泛时,[②]他已经试图另辟蹊径,从法律文化的角度来探讨法律发展的力量以及不同文化之间进行移植和借鉴的可能性。
  在埃尔曼看来,法律并非仅仅是社会秩序的一部分,更为重要的是其应被作为文化环境的一个子系统(Subsystem)来看待。这种强调重点的转变意义在于,不仅仅将比较法的研究对象从作为制度的法转变为作为文化的法,而且扩大了比较法的研究范围。埃尔曼确信,由于“作为一种对社会生活的构想,文化对生活于其中的个体的行为起到潜在的和实际的引导作用,”,因此透过“包含着不同伦理观并运用那种可以产生不同法律后果的信条的其他法律文化的时候,我们便可以分辨不同社会中伦理规则、法律规范,以及社会控制的其他技术手段所处的位置”,[③]而这样便可获得挂怒不同文化族群法律得以发展以及如何发展的“密匙”。
  二 法律如何发展
  “法律是如何得以发展”这个问题可能并不容易回答,且容易生出许多争论来。 不过大致分为分为理性建构论与历史进化论大概不会带来多少非议,其中前者的杰出代表便是英国的边沁(Bentham ,1748~1832),而后者的杰出代表则是德国的萨维尼(Savigny, Friedrich Karl von,1779~1861)。在边沁看来,普遍的法律发展具有不受约束的力量,人类可以依靠理性对于自然法则的把握构建自己自己所需要的法律制度,其甚至建议除了作为批判之外,可以“完全不顾所有的先例而把英国法律全部重新写过。”[④]萨维尼强烈发对了这种观点,其认为,法律不是“理性”的产物,而是和语言、风俗一样可以被视为在无限深厚的民族意识指引下的“民族精神”的体现,作为民族意识的有机产物,今天的法律产生于民族过去的全部历史,因此只能通过历史学来把握并使其得以维系和发展。[⑤]


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