（二）外挂、私服行为法律性质分析
我们认为，外挂、私服的类型尽管多样，而且随着计算机技术的发展，新类型的出现数量必将增多、更新频次必将加快,但其破坏计算机系统、修改电磁记录以及侵犯著作权的特征不会改变。因此，对外挂、私服行为的法律性质进行分析的前提，就应当从其技术属性的复杂性中跳出来，直接根据其具有的法律意义的特征进行分析。
1、根据外挂与游戏程序的关系，可分为复制服务器端程序的外挂和未复制服务器端程序的外挂。前者一般通过黑客手段侵入运营商的服务器端，进而复制游戏程序，这种行为可能构成非法侵入计算机信息系统罪。但是由于游戏运营商或开发商为了确保游戏安全采取了种种保护措施，加大了通过这种方式制作外挂的难度，目前这种外挂已经比较少见。同时不通过服务器端复制程序制作外挂也有了多种方法。后者又可分为反编译游戏的客户端程序得到的外挂和非反编译游戏的客户端程序得到的外挂[6]。其中反编译游戏的客户端程序得到的外挂，由于有反编译行为，必然破坏了游戏的技术措施和权利保护信息，属于侵犯著作权的侵权行为，但不属于我国刑法侵犯著作权犯罪，因为技术措施和权利保护信息等未列入
刑法保护范围。
2、从功能实现的途径上，外挂可分为挂机类外挂和作弊类外挂。挂机类外挂通过模拟键盘和鼠标运动，将一系列动作指令智能化地组合在一起，从而实现计算机自动练级。作弊类外挂则是利用游戏服务器判别数据的缺陷，自行或者让游戏客户端发送不正常的数据包给服务器，该数据包经服务器解释后可能使用户状态发生了与游戏开发商定义的状态不同的变化（有利于作弊者的变化）。挂机类外挂和作弊类外挂的运行，可以不涉及对原游戏程序的修改或复制。这类没有对原游戏程序进行直接修改或复制的外挂行为，由于该行为没有修改游戏的任何程序，也没有侵入游戏服务器，不存在修改的问题，这与传统意义上
刑法第
286条规定的“修改”完全不同。但是该行为通过间接的手段影响、干扰了游戏服务器的正常运行，本质上也是一种对“计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行的修改”，而且这种行为严重损害了游戏合法经营单位的商业利益，造成严重的危害后果。因此这种行为应当是具有一定的可罚性的行为，应当纳入
刑法第
286条破坏计算机信息系统罪的范畴。但现在，在司法实践中，由于没有对本条文中“修改”的立法解释，仍局限于传统的认识，故对此类行为不作犯罪处理。
（三）外挂、私服
刑法适用分析
司法实践中，对外挂、私服是否应当刑事处罚以及适用何种罪名仍有很大争议。第一种意见认为，它是民事侵权行为，不构成犯罪。理由是游戏外挂和盗版盘、盗版书很相似，但又与之存在着明显的不同。相对于赤裸裸的复制、窃取他人劳动成果，游戏外挂具有一定的技术含量，可以说研发游戏外挂的行为是一个二次开发过程，不是
著作权法意义上的复制发行。而且社会危害性也不大，是一般的民事侵权行为。第二种观点认为，它构成侵犯著作权罪。理由是行为人以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行计算机软件，破坏了游戏规则，严重扰乱网络游戏产业的健康发展，同时造成运营商巨大的经济损失，其行为已构成侵犯著作权罪。第三种意见认为，构成破坏计算机信息系统罪。理由是游戏外挂违反国家规定，对正版软件的计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，严重破坏正版软件和玩家计算机信息系统的有效运行，后果特别严重，应依照
刑法第
286条第1款的规定处罚。第四种意见认为，构成非法经营罪。理由是游戏外挂属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，违反国家规定，扰乱计算机软件研发市场秩序，情节严重，应按
刑法第
225条第4项的规定处罚。
