(二)虚拟财产的
刑法保护
针对虚拟财产的被侵犯如何运用
刑法解决,在境外还属于立法探讨阶段,大都通过修改
刑法或者扩张解释
刑法条文完成。我们认为对虚拟财产进行
刑法保护是一个必然的趋势,但保护的形式以多样化为宜。这是基于我国游戏市场现状的考量,即目前我国游戏市场仍处于不规范的蓬勃发展初级层次,无论是游戏运营商在制定公正、平等、规范化的游戏规则方面,还是在构建游戏玩家的信用体系方面均属于刚刚起步、很不规范。
第一种形式,
刑法立法解释形式。即扩大解释现行
刑法条文,将具有权利凭证性质的虚拟财产等值于真实财产加以保护,直接适用相关条文。这种方式立法成本低,但所需前提条件——完善的虚拟财产估价、交易体制与科学的游戏运营商责任体系的建立等,实现起来较为困难。由于我国游戏市场仍处于不规范的蓬勃发展的初级层次,即如前述的无论是游戏运营商在制定公正、平等、规范化的游戏规则方面,还是游戏玩家的信用体系构建方面,都处于初级不规范的阶段,因此游戏装备、虚拟货币等虚拟财产的价格评估无法规范,交易安全无法保障,这使得虚拟财产的价值认定成为最大的难题,往往成为法院审理的争议点。在虚拟财产评估体系建立之前,以游戏运营商的定价来评估价值,会给予游戏商类似于央行发行货币权类似的虚拟财物发行权,不仅与游戏运营商承担的社会角色与社会义务不符,也可能导致对国家金融货币制度的扰乱,对税收制度的冲击。如果将来虚拟财产的交易市场能够建立、形成全国较为统一的估价体系,可以直接依据虚拟财产的价值确定犯罪数额时,可直接通过扩张我国刑法中对财产的解释,将虚拟财产视为财产的一种,从而将各类针对虚拟财产的犯罪直接运用
刑法分则条文进行规制,这将是最节约立法、司法成本的途径。例如,无论是通过计算机网络,还是现实社会中直接以虚拟财产为对象,进行的盗窃、抢劫、抢夺、诈骗等犯罪直接适用我国刑法分则盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪和诈骗罪的规定。前面所提北京市有的法院审理的虚拟财产案件就可以直接以盗窃罪和抢劫罪定罪,而全国首例QQ号码盗窃案的定罪也应为盗窃罪,而非侵犯通讯自由罪。②第二种形式,台湾立法模式,增订关于电磁记录的单独保护罪名。由于虚拟财产的价格评估体系的建立并非一日之功,游戏运营商的责任承担体系建立也需要立法与司法的继续探讨,根据虚拟财产是电磁记录的实质特点,可以忽略虚拟财产的估价问题,直接考虑对电磁记录进行保护。
1997年10月台湾“立法院”通过
刑法修正案,把“电磁记录”列为“动产”,视为私人财产的一部分,将盗窃网络游戏账号的行为纳入刑法规制的范围。2001年
刑法修正案,将电磁记录的保护扩张到第
205条“伪造文书印文罪”中。③2003年台湾
刑法的修正案通过后,新增第36章“计算机犯罪专章”,其中第
358、
359条对盗取他人账号、破坏电磁记录的行为作了专门的规定,④以更加明确的法律形式来规范网络游戏衍生的犯罪行为。这一变化的立法原因,我们可以从台湾地区“立法院”的立法说明得知。该说明指出:在1997年修正时,为规范部分电脑犯罪,增列电磁记录以动产论之规定,使其成为窃盗罪之行为客体。但是由于台湾地区刑法学界及司法实务界普遍的观点认为,
刑法意义的窃盗必须符合破坏他人持有,建立自己持有之要件,而电磁记录具有可复制性,与电能、热能或其他能量经使用后即消耗殆尽之特性不同;且行为人于建立自己持有时,未必会同时破坏他人对该电磁记录之持有,例如,以复制之方式取得他人电磁记录。因此将电磁记录窃盗纳入窃盗罪章规范,与
刑法传统之窃盗罪构成要件不符合。为了电脑及网络犯罪规范体系更为完整,2003年立法上将此条有关电磁记录部分修正删除,将窃取电磁记录的行为改纳入新增之妨害电脑使用罪章中规范。[4]