其次,建立有完善的鉴定人保护制度。鉴定人保护是指国家对鉴定人在履行出庭作证义务的有同时所给予的人身和财产方面的法律保障。鉴定人保护的目的是为了防止对鉴定人使用暴力、威胁等方法阻止鉴定人履行作证义务,或对鉴定人实施侮辱、伤害等打击报复行为,包括对鉴定人的财务进行破坏、声誉进行诋毁的行为。国外许多国家的司法实践中都采用了对鉴定人的人身、财产及其近亲属进行司法保护的做法,为鉴定人出庭作证排除了后顾之忧。
其三,明确规定了鉴定人拒绝作证的法律制裁(法律责任)。国外对鉴定人不履行义务拒绝作证的还规定了严厉的制裁措施,以保证鉴定人履行其出庭作证的义务。如德国刑事诉讼法第70和72条规定,鉴定人无理由拒绝作证的应承担因此造成的费用,同时还要对它科处罚金及不能缴纳罚款时易处秩序羁押;为强制作证,可命令羁押,但不得超过本诉讼审判终结时间,也不得超过六个月。日本
刑事诉讼法第160、161、171规定鉴定人没有正当理由拒绝提供证言时,可以裁定判处以10万元以下的罚,并可以命令赔偿由于拒绝所产生的费用,对构成拒绝证言罪的,处以10万元以下的罚金或者拘留。⑩
四、建立中国鉴定人出庭作证制度的改革思路
在剖析了中国鉴定人不出作证现象的原因及造成的后果,并比较分析了国外鉴定人出庭作证制度后,接下来的问题就是研究如何应对我国广泛存在的鉴定人不出庭现象,如何重新设计我国鉴定人出庭作证制度的问题。这种制度的重新设计虽然不能通过简单的移植某一国家现有的制度来实现,因为任何法律的移植都要经历一个本土化的过程,不过,却不妨碍我们从国外立法经验中得到一些启发,提出一些关于解决我国问题的改革思路。
(一)、制度设计方面
首先,我们应当建立严格的鉴定人出庭作证制度,明确规定鉴定人出庭作证是鉴定人的法定义务,将鉴定人不出庭、提交书面鉴定结论的例外情况作严格的限制,不能在
刑事诉讼法中避而不谈。笔者认为鉴定人不出庭的例外情况不应当是:鉴定人在庭审期间患重病、行动不便、外出、或因不可抗力等理由,因为鉴定人与证人不同,在案件中将一般而言没有绝对的不可替代性,出现上述情况时,完全可以通过更换其他鉴定人重新鉴定的方式来弥补。即使出现某些鉴定人可能为本领域唯一有资格鉴定者,或者是已丧失检材的唯一鉴定人(如唯一亲自为已火化尸体作法医鉴定的鉴定人)等鉴定人具有不可替代性的情况,也可以通过休庭、延期审理的方式解决。有关批评认为这样会导致审判时间的延长与诉讼效率的低下,但笔者认为诉讼的效率是位公正服务的,有时候公正的实现不可避免要牺牲一定的效率,在鉴定人不出庭导致司法极大的不公面前,一味的强调效率是没有意义的,是一种舍本逐末的做法。而且这种鉴定人不出庭的例外理由完全是站在鉴定人方便的角度,而忽略了对诉讼中真正的利害关系人——控辩双方,没有考虑到控辩双方的诉讼需求,特别漠视了对被告人辩护权的关怀。 鉴定人出庭与否的决定因素不应当是鉴定人自身,也不应当是法官的主观裁量,而应当是控辩双方的诉讼需要。因此鉴定人不出庭的例外理由应当是:控辩双方对鉴定结论无争议,对鉴定过程、鉴定人资格无争议。控辩双方对鉴定结论、过程及鉴定人资格无异议的,鉴定人可以不出庭,法庭直接宣读其鉴定结论;如果有争议,鉴定人必须出庭回答有关质疑,接受异议方的质证。鉴定人如果不能出庭,可以向法院申请更换鉴定人;如果鉴定人在案件中具有不可替代性,法庭可以决定延期审理;具有不可替代性地鉴定人如果仍然拒不出庭,法庭应当追究其法律责任。这就需要控辩双方在庭审之前应当得知鉴定结论,需要建立一个向控辩双方展示鉴定结论,并询问其是否对鉴定结论有争议、是否允许鉴定人不出庭的审前程序。法庭对鉴定人不出庭的鉴定结论原则上应当排除,尤其对不利于被告人的鉴定结论;对于对被告人有利的鉴定结论鉴定人未出庭的,法院可以采信用书面形式提交的鉴定结论。