(三)、法律制裁的缺位
“没有责任就没有法律”④我国法律虽然明确的规定了鉴定人必须出庭这一义务,却对鉴定人违反出庭义务、没有出庭的情况没有任何规定,是处罚还是不处罚,法律上采取不置可否的态度。有人说鉴定人不出庭可能导致法官以“未在法庭上质证的证据不能成为定案根据为由”将该鉴定结论排除,是我国法律对鉴定人不出庭作证的法律制裁。笔者认为“法官将鉴定结论排除”并不是对鉴定人不出庭的法律制裁,而是对提出鉴定结论方或者是对鉴定结论支持方的制裁。这种所谓的法律制裁的作用对象并非不是鉴定人本身,而是控辩双方或者最终是国家本身;因鉴定结论被排除受损失的不是鉴定人而是控辩双方乃至诉讼的正义与效率。因此这种法律制裁不能称之为对鉴定人不出庭的法律制裁,只有针对鉴定人自身的制裁才能称之为鉴定人不出庭的法律制裁。如《德国刑事诉讼法》第70和72条规定,鉴定人无理由拒绝作证的应承担因此造成的费用,同时还要对它科处罚金及不能缴纳罚款时易处秩序羁押;为强制作证,可命令羁押,但不得超过本诉讼审判终结时间,也不得超过六个月。⑤我国这种对鉴定人不出庭作证将引起怎样的后果,没有一个明确规定的法律评价的缺失使得鉴定人不出庭作证将不会对鉴定人自身带来任何不利益;也就是说这种法律制裁的缺位使得鉴定人出庭作证义务成为没有任何保障的一纸空文,这就难怪鉴定人敢视法律上的义务于不顾了。
(四)、中国鉴定人的现实因素
中国鉴定人自身的现实因素也是导致在司法实践中大量鉴定人不出庭的一个重要因素。首先,由于我国没有建立起一套完备的鉴定人管理及资格认证制度,我国鉴定人队伍的素质呈现良莠不齐的状况。不可否认我国大多数从事鉴定工作的鉴定人是具有较高的业务水平的,也有许多是本领域的权威专家,但是由于我国的鉴定人没有全国的统一的资格审查标准,也没有一个相对统一的系统进行管理,实际上是由公、检、法、司及社会鉴定机构各自管理。因此,有部分鉴定人,特别是基层地区实际承担着大量的鉴定任务的鉴定人的业务素质值得怀疑,在法庭中的接受控辩双方的询问可能会使的鉴定中的一些漏洞暴露,导致鉴定结论被否决,这是鉴定人所不愿意看到的结果。即使撇开鉴定人业务素质不谈,出庭作证对鉴定人而言要求更高,不仅鉴定本身的科学性、合法性要接受控辩双方的可能的质疑,鉴定人还要具备法庭上辩论的一些基本技巧,时刻提防不要落入辩论的陷阱中,因言语的不慎而导致鉴定结论被怀疑的后果。其次,我国鉴定人队伍的人少任务重的现实状况也是导致鉴定人无法胜任出庭作证的高要求。根据在江苏省的统计数据表明,江苏省法院系统现有140名法医技术人员,每年承担8000—11000件鉴定案件,人均60—80余件;在文检鉴定工作上,仅有的4名技术人员,每年要完成近400件鉴定任务,人均近100件。⑥在有些法院鉴定人每年处理的鉴定案件的数量更多。鉴定人的工作量本身已经超负荷,若再要求鉴定人对每一个鉴定的案子都出庭,这实在是一个不可能、不现实的要求。由此可见中国鉴定人自身的内在素质与人数不能满足实际需要等现实原因也是导致鉴定任务出庭的一个现实因素。
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